CONTRATAÇÃO DE MÉDICOS E PROFISSIONAIS DE SAÚDE NO SERVIÇO PÚBLICO

Rogério de Almeida Fernandes

Advogado e Auditor de Contas Públicas do Tribunal de Contas de Pernambuco
Graduado em Direito e Ciências Contábeis
Pós Graduado em Direito Público
Coautor do livro Vereadores – Reflexões acerca dos entendimentos dos Tribunais de Contas e Cortes Judiciárias

RESUMO: Este artigo apresenta o tema “Contratação no serviço público com enfoque para os serviços de médicos e outros profissionais da saúde”. Tal estudo é uma reflexão a partir das regras constitucionais, mais especificamente das normas de conteúdo administrativo previstas no Título II (Da Organização do Estado), Capítulo VII (Da Administração Pública); sem deixar, contudo, de mencionar os diplomas de licitação pública, como as Leis n.º 8.666/93 e n.º 10.520/2002, que, juntamente com a ordem constitucional, subsidiarão as conclusões que serão apresentadas.

Palavras-chave: Administração Pública, médico, profissional de saúde, concurso público, acumulação de cargos, licitação, pregão, atividade-fim, Tribunal de Contas.

ABSTRACT: This article discusses “Hiring in public service with an emphasis on the services of doctors and other health professionals.” It is a reflection based on constitutional rules, mainly those dealing with administrative content, such as the Title II (Of the Organization of the State), Chapter VII (Of Public Administration), as well as diplomas of public bidding such as Laws No. 8.666/93 and No. 10.520/2002, which, along with the constitutional order, will support the conclusions to be presented.

Keywords: Public Administration, physician, healthcare staff, public contests, accumulation of jobs, bidding, auction, core activity, Court of Auditors

1. INTRODUÇÃO

Este artigo visa à avaliação do módulo Direito Administrativo, do curso de Pós-Graduação “Direito Público com Foco no Controle Externo dos Tribunais de Contas – TCE”, ministrado pela ESMAPE em parceria com a Escola de Contas Barreto Guimarães do TCE-PE, sob a orientação do professor Fernando Gomes de Andrade.

O presente tema se reveste de grande importância em razão dos mais recentes acontecimentos que temos verificado, quais sejam, a contratação de médicos por meio de entidades/organismos diversos, a exemplo de cooperativas, sem a realização de concurso público, como também por meio de licitação na modalidade pregão.

De pronto surge o primeiro ponto a ser abordado. É possível terceirizar a contratação de tais profissionais de saúde? Se possível, poderia ser realizado por meio de licitação na modalidade pregão?

Paralelo a esse debate, há uma questão relevante que se refere à atuação dos Tribunais de Contas com a finalidade de verificar a observância da regra prevista no art. 37 da Constituição Federal, mais precisamente o inciso XVI, alínea “c”, que dispõe sobre a vedação de acumulação remunerada de cargos públicos, exceto quando houver compatibilidade de horários, para dois cargos ou empregos privativos de profissionais de saúde, com profissões regulamentadas.

O texto da Constituição é de clareza inquestionável, somente é possível a acumulação remunerada de dois cargos ou empregos de saúde, e desde que haja compatibilidade de horários. Em hipótese alguma é permitida a acumulação mais de dois cargos/empregos, mesmo que haja compatibilidade de horários, mas isso parece não ser de tão fácil compreensão para os profissionais desta área.

Feitas essas considerações, faz-se necessário, portanto, contextualizar o ordenamento jurídico com os atuais acontecimentos que visam “flexibilizar”, mas não dizer burlar, a regra do concurso público para cargos pertencentes às atividades-fim do órgão ou entidade, como também a norma que impede a acumulação remunerada de mais de dois cargos de profissionais de saúde, que se materializada quando da contratação de “empresas prestadoras desses serviços”, ou outras entidades, sem que, ainda, o nome do profissional apareça.

Nesse sentido, abordaremos inicialmente os dispositivos da Carta Maior para entrarmos nos casos práticos e demais diplomas legais que impedem, ou tornam incompatível, qualquer outro procedimento que não o concurso público (art. 37, inciso II da CF/88).

2. ACESSO A CARGOS E EMPREGOS PÚBLICOS – CONCURSO PÚBLICO E CONTRATAÇÕES TEMPORÁRIAS

Nos termos do artigo 37, II, com redação dada pela Emenda Constitucional n.º 19, “a investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvadas as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração.

Na definição de José dos Santos Carvalho Filho, o concurso público é o procedimento administrativo que tem por fim aferir as aptidões pessoais e selecionar os melhores candidatos ao provimento de cargos e funções públicas (1) .

O alcance do concurso público, como condição de ingresso no serviço público, deve ser o mais amplo possível, configurando-se a regra geral. Essa regra compreende não apenas o provimento de cargos públicos, mas também a contratação de servidores pelo regime trabalhista. O texto do art. 37, inciso II, é claro ao se referir à cargo ou emprego público.

Por outro lado, como consequência, não há que se falar em concurso no caso de funções públicas, e como bem destaca Maria Zanella Di Pietro (2):

“(…) função, em paralelo a cargo e emprego, só existirá para os contratados “por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público”, nos termos do artigo 37, IX, e para funções de confiança, de livre provimento e exoneração. Pelo inciso V, na nova redação, essas funções de confiança, de livre provimento são possíveis nas atribuições de direção e assessoramento.

Com relação à contratação de servidores por tempo determinado, assevera ainda a citada doutrinadora:

“(…) somente sendo possível a contratação de servidor temporário para atender à necessidade transitória de excepcional interesse público, a demora do procedimento do concurso público pode ser incompatível com as exigências imediatas da Administração, em caso, por exemplo, de epidemia ou outra calamidade pública. É preciso que a lei, ao disciplinar esse tipo de contratação, estabeleça regras que assegurem a excepcionalidade da medida evitando que se transforme em regra geral, a exemplo do que ocorreu na vigência da Constituição anterior, e determine as hipóteses em que a seleção pública é exigível.

A propósito, a negligência do gestor não legitima a contratação temporária pelo fato de não haver sido realizado planejamento adequado visando a realização de um concurso público.

O TCU, ao analisar contratação de médicos realizada no Estado da Paraíba, teve a oportunidade de se manifestar sobre a questão da falta de planejamento, rechaçando a alegação de urgência para realização de contratações sem concurso público:

6.2 A alegada urgência não se caracterizaria, tendo em vista que a licitação tinha por objetivo a substituição da cooperativa de profissionais que já vinha prestando serviços àquela unidade de saúde.

6.3 Quanto à impossibilidade de realização tempestiva de concurso público, a unidade técnica assevera que o contrato anterior vigorou por pelo menos um ano, tempo suficiente para que fossem adotadas as medidas necessárias à contratação de servidores públicos.

TCU – Processo TC 010.472/2007-2

O instituto da “contratação temporária por excepcional interesse público” deixa evidente que se trata de contratação para atender demanda temporária (e excepcional) que surge em razão de fatos imprevistos, mas a utilização deste instituto, na prática, vem sendo bastante distorcida.

Ementa: PREFEITURA MUNICIPAL DE SINOP. CONSULTA. PESSOAL. CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. CASOS DE NECESSIDADE TEMPORÁRIA DE EXCEPCIONAL INTERESSE PÚBLICO DEFINIDOS POR LEI PRÓPRIA DE CADA ENTE FEDERATIVO. NECESSIDADE DE FIXAÇÃO DO QUANTITATIVO DE VAGAS/FUNÇÕES EM LEI. a) Os casos de contratações temporárias deverão ser previstos em lei própria de cada ente da federação, observados, além dos princípios da Administração Pública, os requisitos de excepcional interesse público da atividade e a necessidade temporária, nos termos do art. 37, IX, da CF/88, devendo tais leis preverem, ainda, os critérios e procedimentos atinentes à seleção e divulgação, vedações, remuneração, jornada de trabalho, duração dos contratos, direitos e obrigações, sanções, dentre outros; b) As contratações temporárias autorizadas em lei podem suprir atividades permanentes, a exemplo de substituição de professora em gozo de licença maternidade, de professor afastado por qualquer motivo ou atividades eventuais como ocorre em contratações transitórias de médicos para atender surtos epidemiológicos; e, c) Na contratação temporária não há necessidade de criação ou pré-existência de cargos, exige-se sim a definição do quantitativo de vagas/funções, por meio da lei, que autorizou a devida contratação.

TCE-MT – Resolução de Consultas nº 59/2011

Outro importante registro se refere ao fato de que temos verificado certames sendo publicados com remuneração que não se compatibilizam com o mercado, inclusive bem diferentes dos valores que o próprio órgão utiliza quando “lança mão”, ainda que equivocamente, das contratações temporárias. Nesse ponto, é importante ressaltar que a falta de interessados no concurso público, em virtude de eventual remuneração baixa oferecida, não legitima a contratação desses profissionais, de forma direta, por valores acima dos anunciados no concurso (guardadas as devidas proporções).

3. TERCEIRIZAÇÃO DE MÉDICOS E PROFISSIONAIS DE SAÚDE

O ordenamento jurídico em vigor é implacável ao definir que o acesso a postos de trabalho no setor público deve ser dar, em regra, por concurso público (art. 37, inc. II da CF/88). A terceirização somente se mostra admissível na Administração Pública quando se tratar de “atividade meio”. Não há qualquer dúvida que os serviços médicos objeto da pretensa contratação sejam definidos como atividades fim e de natureza essencial e que se enquadram na categoria de serviços sociais do Estado (lato sensu) não passível de delegação/terceirização.

O Tribunal de Contas de Pernambuco (TCE-PE), de forma didática e pedagógica, desde 2004, por meio da Decisão TC n.º 1134/04 (amplamente reproduzida por decisões posteriores desta Corte), manifestou-se sobre o tema, orientando o gestor público dos limites da terceirização:

1. O acesso aos postos de trabalho no setor público, a princípio, deve-se dar por meio de prévia aprovação em concurso público de provas ou de provas e títulos não só para a investidura em cargo, como também para emprego público, considerando a sua natureza e complexidade, nos termos do artigo 37, II, da Constituição Federal.

4. (…) a terceirização somente se mostra admissível na Administração Pública quando se tratar de “atividades-meio” (…).

5. As empresas de locação de mão-de-obra, cooperativas de trabalho, ou mesmo entidades sem fins lucrativos, não podem invadir áreas de atividades onde a terceirização seria inadmitida, seja porque respeitam aos serviços sociais do Estado responsáveis pelos serviços públicos essenciais, seja porque não se poderia furtar à exigência do concurso público, (…).

Tribunal de Contas de Pernambuco – TCE-PE
Decisão TC n.º 1134/04

Especificamente em relação a médicos, o Pleno do TCE-PE, à unanimidade, homenageando sua larga jurisprudência, afirmou não ser possível a contratação de tais serviços pela via da terceirização, por se tratar de atividade-fim do Estado.

SESSÃO ORDINÁRIA REALIZADA EM 04/07/2012
CONSULTA
ACÓRDÃO TC Nº 1003/12 (Processo TC 1108122-3)

CONSIDERANDO que a Consulta atende aos pressupostos de admissibilidade;

Em CONHECER da presente Consulta e, no mérito, responder ao consulente que não, não é possível a contratação de serviços médicos pela via da terceirização, por se tratar de atividade-fim do Estado, devendo o quadro de profissionais de saúde ser provido por concurso público, em face dos princípios da isonomia, legalidade e moralidade.

O Tribunal de Contas da Unịo РTCU, ao analisar representa̤̣o do TCE-PB, deixa evidente a impossibilidade de terceiriza̤̣o de m̩dicos, em absoluta harmonia com o texto Constitucional (art. 37, inc. II):

Trata o presente processo de documentação encaminhada pelo Tribunal de Contas do Estado da Paraíba – TCE/PB, tendo em vista o julgamento proferido pela 2ª Câmara daquela Corte de Contas, que considerou irregular o procedimento licitatório realizado pela Secretaria de Saúde do Estado da Paraíba, Pregão Presencial nº 017/2004, cujo objeto foi a contratação de médicos especializados na área de pediatria, anestesiologia e cirurgia, para atuar no Complexo de Pediatria Arlinda Marques, recebida neste Tribunal como representação.

A contratação teve por objeto a terceirização irregular de mão de obra, uma vez que se destinava à atividade-fim do órgão contratante, em afronta à necessidade de realização de concurso para ocupação de cargos públicos, nos termos do art. 37, inciso II, da Constituição Federal.

(…) a realização da licitação por meio da modalidade pregão não guarda conformidade com os ditames legais, haja vista que o objeto contratado não se caracteriza como bem ou serviço comum, mas sim atividade-fim daquela Secretaria de Saúde a qual deveria ser realizada por meio de profissionais legalmente contratados através de concurso público.

Quanto ao mérito, entendendo ser irregular a terceirização de serviços que constituam atividade-fim da unidade contratante, conforme amplamente tem decidido este Tribunal de Contas da União, com o agravante de se tratar de área na qual o poder público exerce atividade essencial.

(…) além dessa irregularidade, a inadequação da utilização da modalidade de licitação pregão na contratação de serviços que não se caracterizam como comuns, conforme exige a legislação de regência, (…)

TCU – Processo TC 010.472/2007-2

No âmbito do Poder Judiciário, a situação não é diferente, nem poderia ser:

A competência administrativa dos auditores fiscais do trabalho para fiscalizar o cumprimento da legislação trabalhista é ampla e inclui a verificação dos registros em Carteira de Trabalho e Previdência Social, visando à redução dos índices de informalidade. Hipótese em que a mão-de-obra intermediada (156 médicos) encarregava-se da atividade-fim do hospital, que é a prestação de serviços médicos, situação que implica a invalidade da terceirização. Aplicação da Súmula nº 331, I, do TST e dos arts. 9º e 444 da CLT. Reconhecido o vínculo de emprego, mantém-se a multa aplicada por descumprimento ao disposto no art. 41 da CLT.

Tribunal Regional do Trabalho – 4ª Região
Acórdão 00931-2005-662-04-00-4 RO

O TRT da 13º Região, ao analisar a terceirização de médicos realizada por um ente da federação, foi firme ao afirmar que:

(…) o Poder Público não pode gerir a máquina estatal com olhar de iniciativa privada com regra, fazendo uma terceirização de uma das principais atividades fim do Estado por longo período, ferindo não apenas o princípio constitucional da obrigatoriedade de concurso público previsto no art. 37, II, da Constituição Federal, como também o princípio constitucional da moralidade administrativa (art. 37, caput, da CF).

(…) o Estado Democrático de Direito não pode retroceder aos tempos da renascença, nas épocas das monarquias absolutas, em que a vontade do Soberano era a própria lei.

(…) fica mantido o entendimento de que “deve-se entender como integrantes da atividade fim na área de saúde os serviços prestados por qualquer profissional da área de saúde, como médico, odontólogo, psicólogo, fisioterapeuta, enfermeiro, técnico de enfermagem, nutricionista, etc”.

Enfim, é absolutamente incompatível com o ordenamento jurídico a terceirização de médicos e profissionais de saúde.

4. CONTRATAÇÃO POR MEIO DE LICITAÇÃO NA MODALIDADE PREGÃO

Como se não bastasse o exposto acima, mais equivocado, e até surpreendente, é a utilização da modalidade pregão para contratação de tais serviços. Ora, o pregão se destina à contratação de bens e serviços comuns. Indiscutivelmente, os profissionais de saúde não se enquadram nessa classificação.

Vejamos a definição do que seriam serviços comuns nas palavras do Tribunal de Contas da União :

Bens e serviços comuns são produtos cuja escolha pode ser feita tão somente com base nos preços ofertados, haja vista serem comparáveis entre si e não necessitarem de avaliação minuciosa. São encontráveis facilmente no mercado. São exemplos de bens comuns: canetas, lápis, borrachas, papéis, mesas cadeiras, veículos, aparelhos de ar refrigerado etc. e de execução de serviços: confecção de chaves, manutenção de veículos, colocação de piso, troca de azulejos, pintura de paredes, etc.

Em outras palavras, os profissionais de saúde não se enquadram nessa categoria de bem e serviços comuns, sendo incompatível a contratação de serviços médicos e profissionais de saúde por meio de licitação nessa modalidade, ainda que se não se refira a atividades-fim do órgão/entendida.

5. RECONHECIMENTO DE VÍNCULO DIRETO E ACUMULAÇÃO REMUNERADA DE CARGOS PÚBLICOS

Além do conteúdo ilegal até aqui já exposto, a terceirização de serviços médicos e de profissionais de saúde pode, inclusive, trazer efeitos “bastante indesejados” ao Estado (lato sensu).

A título de exemplo, o Tribunal Superior do Trabalho – TST, que ratifica, a cada julgado, a irregularidade na terceirização de atividades-fim, ao abordar especificamente os serviços médicos, já chegou a reconhecer o vínculo direto entre o médico e a instituição em razão da forma irregular de contratação:

MÉDICO TERCEIRIZADO OBTÉM VÍNCULO DIRETO COM INSTITUIÇÃO ONDE DAVA PLANTÃO

A Primeira Turma do Tribunal Superior do Trabalho não conheceu de recurso do Instituto de Promoção Humana, de Porto Alegre (RS), e manteve decisão da Justiça do Trabalho da 4ª Região (RS) que reconheceu a existência de vínculo de emprego de um médico plantonista diretamente com a instituição, mesmo depois da terceirização dos serviços médicos oferecidos. O fundamento do reconhecimento do vínculo foi o de que houve fraude à legislação trabalhista na terceirização da atividade-fim do instituto.

Em auditorias recentes, os Tribunais de Contas avançaram de forma significativa no cumprimento da regra que proíbe a acumulação remunerada de cargos e empregos públicos (art. 37, inciso XVI, alínea “c”). Quando se contratam empresas, sem que o nome do profissional seja definido, perde-se o controle e impossibilita a observância ao disposto no

6. CASO PRÁTICO

O Tribunal de Contas de Pernambuco, por meio de uma análise procedida pela Inspetoria Regional de Arcoverde, assinada pelo Auditor de Contas Públicas Rogério de Almeida Fernandes, adotou medida cautelar no sentido de suspender a realização do Pregão Presencial n.º 0012/2012, Processo Licitatório n.º 025/2012 do tipo menor preço por julgamento por item, da Prefeitura Municipal de Venturosa, cujo objeto se referia:

“a Contratação de Empresa de Prestação de Serviços de Plantão Médico nas áreas de: Clinico Geral, Ginecologia, Obstetrícia, Anestesista e Cirurgia Geral e Consultas Médicas Ambulatoriais nas áreas de: Ginecologia, Obstetrícia, Dermatologia, Psiquiatria, Otorrinolaringologia, Neurológica, destinados ao atendimento na unidade mista de saúde Justa Maria Bezerra”.

Mais detalhadamente, o que se pretendia contratar, por meio de licitação (modalidade pregão), eram 43 médicos, sendo 37 para plantão médico e 06 para atendimento na forma de consultas médicas.

Na oportunidade, assim concluiu o TCE-PE:

Considerando que a contratação tem por objeto a terceirização irregular de mão de obra, uma vez que se destina à atividade fim do órgão contratante (serviços essenciais), em afronta à necessidade de realização de concurso para ocupação de cargos públicos, nos termos do art. 37, inciso II, da Constituição Federal;

Considerando a jurisprudência deste Tribunal, principalmente a Decisão TC n.º 1134/04 e o Acórdão TC n.º 1003/12;

Considerando a absoluta incompatibilidade da contração de tais serviços (plantão médico e consultas medicas) por meio de processo licitatório, notadamente por meio de Pregão, modalidade destina a contratação de bens e serviços comuns;

Considerando que, ainda que fosse legal e constitucionalmente possível a terceirização de serviços médicos, restará dificultado o controle da norma esculpida no art. 37, inc. XVI, alínea “c” da CF/88, que veda a acumulação irregular de profissionais de saúde;

Considerando a urgência requerida pelo caso, diante da previsão de que o procedimento licitatório inicie-se aos 30/07/2012;

Considerando restarem evidenciadas a plausibilidade do direito (fumus boni iuris), conforme exemplificado pelas decisões do TCE-PB, TCU, TST e TRT, incorporadas ao texto do despacho que segue anexo, e a urgência da medida (periculum in mora) a ser adotada por este Tribunal face à inobservância de normas finalísticas (princípios) e comportamentais (regras) que regem a Administração Pública;

Considerando a Resolução TC nº 15/2011 que disciplina a adoção de medidas cautelares por este Tribunal de Contas e o art. 73, V, da Lei 12.600/2004;

Determino, cautelarmente, nos termos do art. 2º, II e IV, da Resolução TC nº 15/2011, ao Excelentíssimo Senhor Prefeito Municipal de Venturosa EUDES TERNÓRIO CAVALCANTI e ao Ilustríssimo Senhor Pregoeiro JAIR BEZERRA DE ALMEIDA, sem a ouvida de eventuais interessados, que SUSPENDAM, incontinenti, o procedimento licitatório regulado pelo Edital de Pregão Presencial nº 012/2012, pelos motivos e fundamentos constantes do anexo Despacho registrado mediante o Protocolo Eletrônico deste Tribunal de Contas sob o nº PETCE 57.553/2012, em respeito às normas constitucionais e legais vigentes.

7. CONSIDERAÇÕES FINAIS

A terceirização de atividades-fim, nas quais se enquadram os médicos e profissionais de saúde, é absolutamente incompatível com o ordenamento Constitucional (art. 37, inciso II). O acesso aos cargos e empregos da Administração Pública, em regra, dar-se mediante concurso público.

Há, entretanto, os casos de contratações temporárias, mas que deve obedecer a critérios definidos em lei e, mais precisamente, que se refere à situação, de fato, transitória, em razão de fatos imprevistos.

No mais, ficou registrada a absoluta incompatibilidade da contratação de tais serviços de médicos e profissionais de saúde por meio de processo licitatório, notadamente por meio de Pregão (modalidade destinada à contratação de bens e serviços comuns); e que, ainda que fosse legal e constitucionalmente possível a terceirização, restaria dificultado o controle da norma esculpida no art. 37, inc. XVI, alínea “c” da CF/88, que veda a acumulação irregular de profissionais de saúde.

8. BIBLIOGRAFIA

Carvalho Filho, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. – 15. ed. – Rio de Janeiro: Editora Lúmen Júris, 2006.

Di Pietro, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. – 19. ed. – São Paulo: Atlas, 2006.

Licitações e contratos: orientações e jurisprudência do TCU / Tribunal de Contas da União. – 4. ed. rev., atual. e ampl. – Brasília : TCU, Secretaria-Geral da Presidência : Senado Federal, Secretaria Especial de Editoração e Publicações, 2010.

Decisões do Tribunal de Contas da União (Processo TC 010.472/2007-2), do Tribunal de Contas de Mato Grosso (Resolução de Consultas nº 59/2011), do Tribunal de Contas de Pernambuco (Decisão TC n.º 1134/04 e Processo TC 1108122-3), do Tribunal Regional do Trabalho – 4ª Região (Acórdão 00931-2005-662-04-00-4 RO), do Tribunal Regional do Trabalho – 13º Região, do Tribunal Superior do Trabalho (CIRCULAR JURÍDICO 092/2011 – Confederação Nacional de Saúde).

Notas:

(1) Carvalho Filho, José dos Santos. Manual de Direito Administrativo. – 15. ed. – Rio de Janeiro: Editora Lúmen Júris, 2006. p. 515.

(2) Di Pietro, Maria Sylvia Zanella. Direito Adminitrativo. – 19. ed. – São Paulo: Atlas, 2006. p. 511.