PARECER/CONSULTA TC-002/2011
PROCESSOÂ Â Â Â Â Â – TC-2963/2009
INTERESSADO – CÂMARA MUNICIPAL DE CASTELO
ASSUNTOÂ Â Â Â Â Â Â Â Â – CONSULTA
PAGAMENTO DE DÉCIMO TERCEIRO SUBSÃDIO A VEREADORES – POSSIBILIDADE CONDICIONADA À OBSERVÂNCIA AOS PRINCÃPIOS DA LEGALIDADE E DA ANTERIORIDADE E AOS LIMITES CONSTITUCIONAIS E LEGAIS.
Vistos, relatados e discutidos os autos do Processo TC-2963/2009, em que o Presidente da Câmara Municipal de Castelo no exercÃcio de 2009, Sr. Gerson Antônio Piassi, formula consulta a este Tribunal, nos seguintes termos:
1) É possÃvel o pagamento de décimo terceiro subsÃdio aos edis?
2) Se possÃvel, em que termos isso é possÃvel, ou seja, quais seriam os requisitos a serem observados para que tal pagamento seja considerado lÃcito?
3) Igualmente, se tais requisitos foram observados na legislatura passada, seria lÃcito também pagar aos edis da legislatura passada este direito, desde que não alcançado pela prescrição?
4) Em todos esses casos, é necessária a prévia previsão legal?
Considerando que é da competência deste Tribunal decidir sobre consulta que lhe seja formulada, na forma estabelecida pelo Regimento Interno, conforme artigo 1º, inciso XVII, da Lei Complementar nº 32/93.
RESOLVEM os Srs. Conselheiros do Tribunal de Contas do Estado do EspÃrito Santo, em sessão realizada no dia três de março de dois mil e onze, por maioria, preliminarmente, conhecer da presente consulta para, no mérito, respondê-la nos termos do voto condutor do Conselheiro Sérgio Aboudib Ferreira Pinto subsidiado pelo voto do Conselheiro José Antônio Almeida Pimentel, abaixo transcritos:
Voto Condutor do Conselheiro Sérgio Aboudib Ferreira Pinto:
“Solicitei vistas destes autos, da relatoria do ExcelentÃssimo Conselheiro Elcy de Souza, cujo objeto é uma Consulta formulada pelo Sr. Gerson Antônio Piassi, Presidente da Câmara Municipal de Castelo indagando sobre a possibilidade de pagamento de décimo terceiro subsÃdio aos Vereadores. Seguindo seus trâmites regulares, a presente Consulta foi encaminhada à 8ª Controladoria Técnica que elaborou o Parecer/Consulta nº 8/2010 manifestando-se no sentido da impossibilidade do pagamento da gratificação natalina aos agentes polÃticos, ainda que exista lei autorizativa, uma vez que não encontra amparo no texto constitucional, ou seja, a Constituição Federal não excepcionou seu pagamento em detrimento da norma que determina a parcela única. Para corroborar seu entendimento, a 8ª Controladoria Técnica citou precedentes do Superior Tribunal de Justiça e dos Tribunais de Justiça de Minas Gerais, São Paulo, Mato Grosso do sul e Rio Grande do Sul. A Controladoria Geral Técnica manifestou-se ás fls. 21/22 e ponderou que existe outra corrente, em sentido oposto à adotada pela 8ª Controladoria Técnica, ou seja, pela possibilidade de pagamento de 13º subsÃdio aos agentes polÃticos. Citou para tanto julgados do STJ: Resp 837.188/DF e AgRg no Resp 742.171/DF. Asseverou que em ambos os julgados há o entendimento de que, em razão da não aplicação do art. 39, § 3º, da CF aos agentes polÃticos, o pagamento do 13º subsÃdio somente é possÃvel quando houver expressa autorização legal. E na mesma linha de entendimento os Tribunais de Contas dos Estados do Rio Grande do Sul, de Santa Catarina e de Minas Gerais, acrescentando que, no caso dos vereadores, deverá ser respeitado o princÃpio da anterioridade, além de observados os limites constitucionais pertinentes (art. 29, incisos VI e VII; art. 29-A, caput e § 1º, CF). Em razão da possibilidade de entendimentos diversos acerca do tema, o Relator enviou os autos ao Ministério Público de Contas para emissão de parecer. Através do Parecer nº 5696/2010, da lavra do Procurador Luiz Henrique Anastácio da Silva, o Ministério Público Especial de Contas manifestou-se no sentido da “impossibilidade do pagamento de décimo terceiro salário a exercentes de mandatos eletivos, dentre os quais incluem-se os vereadoresâ€. O eminente Relator proferiu voto acompanhando entendimento exarado pela 8ª Controladoria Técnica e pelo Ministério Público de Contas no sentido da impossibilidade do pagamento do 13º subsÃdio aos vereadores.
Posiciono-me em divergência do voto do Relator e passo a expor minhas razões de voto. Manifesto meu entendimento no sentido de que o 13º salário é um direito social constitucionalmente garantido, e não sendo inviável seu pagamento aos ocupantes de cargos eletivos. Sem dúvida, sua instituição deve seguir os ditames do artigo 29, V e VI da Constituição Federal, (subsÃdios fixados por lei e obedecendo o princÃpio da anterioridade) que, a meu entender, não inviabilizam o direito debatido, mas apenas regulamentam sua instituição. Entendo que a remuneração dos ocupantes de cargo eletivo é realizada através de subsÃdio, fixado em parcela única, vedado o acréscimo de qualquer gratificação, adicional, abono, prêmio, verba de representação ou outra espécie remuneratória, tal como determinado pela Constituição Federal em norma reproduzida na Carta Estadual. Contudo, não verifico a disposição expressa no sentido de que não possam ser estendidos aos agentes polÃticos direito garantido aos servidores ocupantes de cargo público, dentre eles o décimo terceiro salário. A meu ver, o décimo terceiro salário não constitui acréscimo na remuneração, de forma a incidir a vedação constitucional. Sobre o tema, discorre Hely Lopes Meirelles: “Já vimos que os servidores públicos são estipendiados por meio de vencimento. Além dessa retribuição estipendiária, ainda, receber outras parcelas em dinheiro, constituÃdas pelas vantagens pecuniárias a que fizerem jus, na conformidade das leis que as estabelecem. Neste tópico, veremos a natureza e efeitos das vantagens pecuniárias, bem como as espécies e modalidades em que geralmente se repartem. Vantagens pecuniárias são acréscimos de estipêndio do servidor, concedidas a tÃtulo definitivo ou transitório, pela decorrência do tempo de serviço (ex facto temporis), ou pelo desempenho de funções especiais (ex facto officii), ou em razão das condições anormais em que se realiza o serviço (propter laborem) ou, finalmente, em razão das condições pessoais (propter personam). As duas primeiras espécies constituem os adicionais (adicionais de vencimento e adicionais de função), as duas últimas formam a categoria das gratificações (gratificações de serviço e gratificações pessoais). Todas elas são espécies do gênero retribuição pecuniária, mas se apresentam com caracterÃsticas próprias e efeitos peculiares em relação ao beneficiário e à Administração” (MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. São Paulo: Malheiros, 21ª edição, 1996, p.408). Penso que a verba em estudo tem a natureza de salário, tanto que assim denominada no art. 7º, VII da Constituição Federal. Neste ponto, destaco que não há na Constituição a determinação do pagamento de 12 subsÃdios anuais aos vereadores, sendo possÃvel, ao meu ver, o pagamento do 13º, desde que autorizado por lei e obedecidos os limites impostos. Vale ressaltar que são quatro os limites impostos pala Constituição Federal que deverão ser observados quando do pagamento dos subsÃdios dos vereadores, são eles: O primeiro é o constante do art. 29, VI, da Constituição, que divide os MunicÃpios brasileiros em 6 (seis) faixas populacionais. Fixa um limite remuneratório proporcional ao subsÃdio dos Deputados Estaduais, desde a faixa de MunicÃpios com dez mil até MunicÃpios com mais de quinhentos mil habitantes, estabelecendo respectivamente desde 20 % (vinte por cento) até 75% (setenta e cinco por cento) como teto dos subsÃdios dos Vereadores. A segunda limitação é a prevista no inciso VII do art. 29 da CF/88, segundo o qual a despesa com a remuneração dos Vereadores não pode ultrapassar 5% (cinco por cento) da receita de cada MunicÃpio. A terceira limitação consta do art. 29-A da CF/88, onde diz que o total da despesa da Câmara Municipal, “incluÃdos os subsÃdios dos Vereadores e excluÃdos os gastos com inativos, não poderá ultrapassar os seguintes percentuais, relativos ao somatório da receita tributária e das transferências previstas no § 5º do art. 153 e nos arts. 158 e 159, efetivamente realizado no exercÃcio anteriorâ€, seguindo os referidos percentuais, indicados nos incisos I a IV. A quarta limitação está no § 1º daquele mesmo art. 29-A, segundo o qual a Câmara Municipal “não gastará mais que setenta por cento de sua receita com folha de pagamento, incluÃdo o gasto com o subsÃdio de seus Vereadores. Vale ressaltar, ainda, que deve ser observada, a limitação que a Lei de Responsabilidade Fiscal impõe ao Legislativo Municipal para a despesa total com seu pessoal (incluÃdos os Vereadores) – art. 20, inc. III, a, combinada com o art. 18 e com o art. 2º, inc. IV, da LC nº 101/2000. Ao final, concluo meu raciocÃnio, sintetizando que o ordenamento jurÃdico vigente assegura de forma clara a legitimidade da concessão do décimo terceiro salário aos agentes polÃticos municipais, devendo para tanto serem observados os requisitos constitucionais e infra-constitucionais abordados, ou seja, a existência de norma autorizativa votada na legislatura anterior, em atendimento ao princÃpio da anterioridade, e, no caso dos Vereadores, a observância aos limites constitucionais referentes ao total da despesa do Legislativo Municipal e ao subsÃdio dos Vereadores (art. 29, VI e VII, art. 29-A, caput, e art. 29-A, §1º, da CR/88) e aos limites impostos pela Lei 101/2000 (art. 20, inc. III, a, combinada com o art. 18 e com o art. 2º, inc. IV). É como VOTO.â€
Voto do Conselheiro José Antônio Almeida Pimentel:
Cuida-se de Consulta formulada pela Câmara Municipal de Castelo no sentido de verificar a possibilidade de pagamento de 13º salários aos vereadores. Na Sessão Ordinária desta Corte de Contas ocorrida em 23 de fevereiro de 2011, pedi vista dos autos, após o voto-vista proferido pelo eminente Conselheiro Sergio Aboudib Ferreira. Na ocasião, o ilustre Conselheiro divergiu do Conselheiro Relator, Elcy de Souza, por entender ser possÃvel o pagamento do 13º salário aos vereadores. Analisando a questão, percebo que é um tema muito debatido no âmbito doutrinário e jurisprudencial, pois abarca entendimentos antagônicos em diversos aspectos, conforme disposições elencadas pelos meus pares. Contudo, antes de me posicionar sobre o tema, quero tecer sucintas considerações que me levaram ao meu convencimento: 1 – O § 4º do art. 39 da Constituição Federal, introduzido pela Emenda nº 19/98, ao dispor que o membro de Poder, o detentor de mandato eletivo, os Ministros de Estado e os Secretários Estaduais e Municipais serão remunerados exclusivamente por subsÃdio fixado em parcela única, vedado o acréscimo de qualquer gratificação, adicional, abono, prêmio, verba de representação ou outra espécie remuneratória, tem como escopo corrigir distorções ocasionadas pelos termos “vencimento†e “remuneraçãoâ€, visando tornar mais clara a conceituação dos salários dos agentes públicos elencados. Desta forma, verifico que a emenda constitucional nº 19/98 não vedou a fixação de décimo terceiro salário aos agentes polÃticos, que são aqueles que formam a vontade do Estado, que estão na chefia de cada um dos poderes. Ressalto, que o fato de ter o trabalho remunerado por subsÃdio, não impede ao agente polÃtico de receber a gratificação natalina, visto que, não há natureza remuneratória na referida gratificação, ou seja, não integra a remuneração, chamada agora de subsÃdio. Ademais, em uma leitura garantista da Constituição Federal, entendo por força do inciso VIII do art. 7º, que o direito a percepção da décima terceira parcela salarial foi concedida a todos os “trabalhadores†e servidores públicos civis, o que alcança os agentes polÃticos, pois a análise dos direitos fundamentais deve ser realizada de forma ampliativa e não restritiva. 2 – Cumpre trazer posição do STJ, que no Recurso Especial nº 801.160/DF, dentre outras manifestações neste mesmo sentido, entendeu que aos agentes polÃticos poderão ser conferidos direitos sociais como o décimo terceiro salário, desde que haja expressa autorização em lei. Na mesma linha de entendimentos, segue o STF, porém ainda não proferiu decisão definitiva de mérito quanto à dissensão ora enfrentada. Ante o exposto, peço vênia ao eminente Relator, para discordar do seu entendimento e acompanho o Conselheiro Sérgio Aboudib, no sentido de responder positivamente ao pagamento da parcela referente ao décimo terceiro salário aos membros do Poder Legislativo Municipal, com as ressalvas elencadas em seu respeitável voto, tais como, a existência de norma autorizativa votada na legislatura anterior, em atendimento ao princÃpio da anterioridade, e a observância aos limites constitucionais, referentes ao total de despesa do Legislativo Municipal.â€
Vencido o Conselheiro Elcy de Souza que, acompanhando o entendimento da 8ª Controladoria Técnica e da Procuradoria Especial de Contas, votou pela impossibilidade de pagamento de décimo terceiro salário aos vereadores municipais, nos seguintes termos:
“Tratam os autos de Consulta formulada pelo Sr. Gerson Antônio Piassi, Presidente da Câmara Municipal de Castelo, com a finalidade de obter desta Corte de Contas uma resposta em relação à possibilidade de pagamento do 13° salário aos Vereadores, haja vista que quando da publicação da Resolução TC n° 192/2003, que tratou da fixação dos subsÃdios dos Vereadores, vedou expressamente o recebimento desta verba, porém, quando da elaboração e publicação da Instrução Normativa n° 03/2008, esta não tratou da matéria em seu texto o que, segundo o Consulente, alimentou dúvidas quanto à sua aplicação. Ultrapassada a fase de admissibilidade da presente consulta, conforme Despacho de fls. 10, os autos foram remetidos à 8ª Controladoria Técnica para a devida e necessária análise e instrução dos autos. Assim, consta à s fls. 13/19 a Instrução Técnica de Consulta nº 8/2010 exarada pela 8ª CT, concluindo, ao final, pela impossibilidade do pagamento de 13º salário aos ocupantes de cargos polÃticos das Câmaras Municipais, conforme abaixo transcrito: “Transpostas as fases preestabelecidas no artigo 97, caput e § 2°, do Regimento Interno desta Corte (Resolução TC-182/2002), tendo se manifestado a autoridade competente pela admissibilidade da presente consulta (fl. 10), remetem-se os presentes autos a esta 8ª Controladoria para análise e emissão de Instrução Técnica. Trata o presente feito de consulta formulada pelo Sr. Gerson Antônio Piassi, na qualidade de Presidente da Câmara Municipal de Castelo, cuja indagação transcrevemos a seguir: “A presente consulta versa sobre o pagamento de décimo terceiro subsÃdio aos vereadores. No ano passado, foi edita (sic) por este E. Tribunal a Instrução Normativa nº 03, de 19 de fevereiro de 2008, que dispunha sobre a fixação dos subsÃdios dos vereadores para a presente legislatura (2009 a 2012). Diferentemente da Resolução TCE/ES nº 192/2003, que tratou da fixação dos subsÃdios dos vereadores para a legislatura passada – de 2005 a 2008 – e que proibiu expressamente o décimo terceiro subsÃdio aos edis, a Instrução Normativa nº 03/2008 deixou de conter esta vedação, o que alimenta dúvida acerca da juridicidade ou não de sua instituição e pagamento, tendo em vista que no direito brasileiro há opiniões favoráveis e contrárias a este entendimento tanto nos Tribunais de Contas como nos de Justiça. Para ilustrar esta situação, citamos aqui breve análise do jurista Adriano Sant’Ana Pedra publicado no periódico “A Gazeta†do dia 28/11/2008, via internet, que demonstra muito bem o panorama jurÃdico vigente e também a opinião dele neste particular: “A Constituição Federal estabelece que os detentores de mandatos eletivos devam ser remunerados por subsÃdio fixado em parcela única, vedado o acréscimo de qualquer gratificação, adicional, abono, prêmio, verba de representação ou outra espécie remuneratória. Estão fora desta remuneração as verbas como as ajudas de custo. Todavia, não se pode vedar o recebimento do 13º salário com o argumento de que tais agentes polÃticos são remunerados através de subsÃdios. Não se pode admitir que os que forem remunerados desta forma fiquem privados de direitos constitucionais assegurados para os trabalhadores e servidores em geral, como a “gratificação natalinaâ€. Outros agentes, como defensores públicos, delegados, juÃzes, promotores e procuradores são remunerados por subsÃdios e fazem jus ao 13º salário. O que precisa ser observado é se o teto está sendo obedecido e se o valor da despesa com a remuneração desses agentes polÃticos estão dentro dos limites autorizados.†Daà porque, utilizando-se da faculdade prevista nos artigos 95 e seguintes do Regimento Interno deste E. Tribunal, e com o objetivo de sanar estas dúvidas, formulamos a presente consulta, objetivando esclarecer os seguintes pontos: a) é possÃvel o pagamento de décimo terceiro subsÃdio aos edis? b) Se possÃvel, em que termos isso é possÃvel, ou seja, quais seriam os requisitos a serem observados para que tal pagamento seja considerado lÃcito? c) Igualmente, se tais requisitos foram observados na legislatura passada, seria lÃcito também pagar aos edis da legislatura passada este direito, desde que não alcançado pela prescrição? e d) em todos esses casos, é necessária a prévia previsão legal?†É o relatório. DO MÉRITO. O questionamento apresentado pelo consulente invoca o conceito de agente polÃtico, bem como sua diferenciação do conceito de servidor público, cuja análise se revela oportuna para a interpretação dada à matéria em seguida. A Constituição Federal confere tratamento distinto à s duas categorias do gênero agente público. Por esse motivo, a análise da diferença entre agentes polÃticos e servidores públicos é fundamental para avaliar a legalidade do pagamento da gratificação natalina aos primeiros, na forma de décimo terceiro subsÃdio. Os agentes polÃticos, na lição de Celso Antônio Bandeira de Mello[1], “são os titulares dos cargos estruturais à organização polÃtica do paÃs, ou seja, ocupante dos cargos que integram o arcabouço constitucional do Estado, o esquema fundamental do Poder. Daà que se constituem nos formadores da vontade superior do Estadoâ€. De acordo com José dos Santos Carvalho Filho[2], esses agentes caracterizam-se por exercerem transitoriamente suas funções, uma vez que, como regra, sua investidura ocorre por meio de eleição, o que lhes confere o direito a um mandato eletivo de carater transitório, como deflui dos postulados básicos das teorias democráticas e republicanas. Ressalte-se, pois, que os agentes polÃticos desempenham funções de natureza polÃtica e não profissional, bem como não possuem vÃnculo de emprego com o ente público ao qual pertencem. No âmbito do Poder Legislativo e na esfera municipal, enquadram-se na definição de agentes polÃticos os vereadores, sendo que a relação existente entre o Poder Público e os edis é de Direito Público, que nada tem a ver com vÃnculo empregatÃcio caracterÃstico das relações trabalhistas. Por outro lado, os servidores públicos, na definição do já citado Celso Antônio Bandeira de Mello[3], são “todos aqueles que entretêm com o Estado e entidades de sua Administração indireta ou fundacional relação de trabalho de natureza profissional e caráter não eventual sob vÃnculo de dependênciaâ€. Logo, tem-se que os servidores públicos, ao contrário dos agentes polÃticos, se caracterizam pela profissionalidade e pela relação de subordinação hierárquica decorrente do vÃnculo de emprego, bem como pela efetividade (e não transitoriedade) no exercÃcio de suas funções. Feitas estas distinções, cabe ressaltar ainda a prescrição do artigo 39 da Constituição Federal, senão vejamos: Art. 39. A União, os Estados, o Distrito Federal e os MunicÃpios instituirão, no âmbito de sua competência, regime jurÃdico único e planos de carreira para os servidores da administração pública direta, das autarquias e das fundações públicas. […] §3º Aplica-se aos servidores ocupantes de cargo público o disposto no art. 7º, IV, VII, VIII, IX, XII, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XX, XXII e XXX, podendo a lei estabelecer requisitos diferenciados de admissão quando a natureza do cargo o exigir. § 4º O membro de Poder, o detentor de mandato eletivo, os Ministros de Estado e os Secretários Estaduais e Municipais serão remunerados exclusivamente por subsÃdio fixado em parcela única, vedado o acréscimo de qualquer gratificação, adicional, abono, prêmio, verba de representação ou outra espécie remuneratória, obedecido, em qualquer caso, o disposto no art. 37, X e XI. (grifo nosso). Do supra transcrito dispositivo depreende-se que a Carta Magna deu tratamentos diferenciados ao pagamento das categorias agentes polÃticos e servidores públicos. Consoante o §3º, os servidores públicos fazem jus ao décimo terceiro salário, constante do art. 7º, VIII, da Constituição. Por outro lado, no que tange aos agentes polÃticos, o §4º determina a remuneração por meio de subsÃdio em parcela única e veda o recebimento de qualquer gratificação, adicional, abono, prêmio, verba de representação ou outra espécie remuneratória. Essa vedação do §4º abarca a gratificação natalina, sendo que o seu eventual pagamento, uma vez não excepcionado pela Constituição, constitui infringência à norma que determina a parcela única. Desse modo, há que se interpretar a omissão constitucional quanto ao pagamento do décimo terceiro subsÃdio aos agentes polÃticos como expresso impedimento, porquanto o legislador fez autorização explÃcita para o referido pagamento quando assim o quis, consoante dispõe o §3º do artigo 39 quanto aos servidores públicos. Outrossim, convém repisar o fato de que o décimo terceiro salário, como direito trabalhista constitucionalmente assegurado (art. 7º, VIII), só se estende aos servidores públicos por força da expressa previsão contida no já mencionado artigo 39, §3º. Considerando que os agentes polÃticos não se revestem da condição de servidores públicos, não fazem jus a essa parcela salarial. Corroborando esse entendimento, o Superior Tribunal de Justiça já se manifestou no sentido de que os direitos sociais constantes do artigo 7º da Constituição somente podem ser aplicados a outras categorias que não os trabalhadores urbanos ou rurais mediante expressa previsão constitucional. Na ocasião do julgamento do RMS 15.476/BA, o STJ pronunciou-se contra o pagamento da gratificação natalina a ex-Deputados Estaduais, nos termos da ementa a seguir transcrita: RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. EX-DEPUTADOS ESTADUAIS. POSTULAÇÃO DE PAGAMENTO DE 13º SALÃRIO. INOCORRÊNCIA DE RELAÇÃO DE TRABALHO COM O PODER PÚBLICO. INVIABILIDADE. DEPUTADO ESTADUAL, NÃO MANTENDO COM O ESTADO, COMO É DA NATUREZA DO CARGO ELETIVO, RELAÇÃO DE TRABALHO DE NATUREZA PROFISSIONAL E CARÃTER NÃO EVENTUAL SOB VÃNCULO DE DEPENDÊNCIA, NÃO PODE SER CONSIDERADO COMO TRABALHADOR OU SERVIDOR PÚBLICO, TAL COMO DIMANA DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL (ARTS. 7º, INCISO VIII, E 39, §3º), PARA O FIM DE SE LHE ESTENDER A PERCEPÇÃO DA GRATIFICAÇÃO NATALINA. Recurso a que se nega provimento. (STJ, 5ª Turma, RMS 15.476, Rel. Min. JOSÉ ARNALDO DA FONSECA, julg. 16/3/2004). No que toca os tribunais de justiça estaduais, também prevalece o entendimento pela impossibilidade de pagamento de décimo terceiro, em face do disposto no já mencionado artigo 39, §4º, da Constituição Federal, conforme ilustram algumas ementas a seguir colacionadas: ADIN. Adicional natalino, instituÃdo por Lei Municipal em favor do Prefeito, do Vice e dos Secretários Municipais. Representação acolhida. Inconstitucionalidade do art. 2º de Lei nº 026, de 04.09.2004, do municÃpio de PatrocÃnio. Afronta, dentre outros, ao art. 165, § 1º, da Constituição Estadual, que reproduz a vedação do art. 39, § 4º, da Constituição Federal. (TJ/MG. Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 1.0000.07.452524-7/000, Relator Des. Roney Vieira, j. 7/4/2008). APELAÇÃO CÃVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – DÉCIMO TERCEIRO SALÃRIO – AGENTE POLÃTICO – VEREADOR – IMPOSSIBILIDADE – VEDAÇÃO CONSTITUCIONAL – RELAÇÃO DE DIREITO PÚBLICO – SISTEMA REMUNERATÓRIO DOS AGENTES POLÃTICOS – SUBSÃDIOS – VEDADO O ACRÉSCIMO DE QUALQUER OUTRA ESPÉCIE REMUNERATÓRIA – RECURSO IMPROVIDO. (TJ/MS. Apelação CÃvel nº 20894 MS 2006.020894-1, Relator Des. Paulo Alfeu Puccinelli, j. 5/2/2007, pub. 2/3/2007). AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI MUNICIPAL. CONCESSÃO DE ADICIONAL DE FÉRIAS E DE DÉCIMO TERCEIRO SUBSÃDIO AO PREFEITO, AO VICE-PREFEITO E VEREADORES. CONCESSÃO DE INDENIZAÇÃO AOS VEREADORES CONVOCADOS PARA PARTICIPAR DE SESSÃO EXTRAORDINÃRIA DA CÂMARA MUNICIPAL. São inconstitucionais disposições legais que concedem gratificações de férias e décimo terceiro subsÃdio ao Prefeito, ao Vice-Prefeito e Vereadores. Afronta aos arts. 8º e 11 da Constituição Estadual e aos §§ 3º e 4º do art. 39 da Constituição Federal, o qual veda, entre outros, o acréscimo de gratificação ou outra espécie remuneratória ao subsÃdio de detentor de mandato eletivo. Mostra-se igualmente inconstitucional, disposição legal que prevê o pagamento de indenização aos Vereadores em razão de convocação para sessão legislativa extraordinária, em face do disposto nos arts. 50, §4º, da Constituição Estadual e 57, §7º, da Constituição Federal. AÇÃO JULGADA PROCEDENTE, POR MAIORIA. (TJ/RS, Tribunal Pleno, Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 70028647378, Relator Des. Leo Lima, j. 25/5/2009). AÇÃO POPULAR. Pagamento de décimo terceiro salário a Vice-Prefeito – Inadmissibilidade – Ato lesivo ao patrimônio público municipal – O agente polÃtico exerce mandato eletivo, possuindo vÃnculo de natureza polÃtica e temporária com o Poder Público e não guarda direito ao recebimento do 13º salário. Recursos improvidos. (TJ/SP, Apelação Com Revisão nº 6604005800, Relator Des. Walter Swensson, j. 8/9/2008). Os que perfilham entendimento contrário aduzem ser possÃvel o pagamento de gratificação natalina aos agentes polÃticos quando houver prévia disposição legal. Entretanto, entendemos que esse entendimento não encontra respaldo constitucional, porquanto a previsão de pagamento da gratificação natalina aos agentes polÃticos deve constar no próprio Texto Constitucional, e não em norma infraconstitucional, a exemplo da previsão para os servidores públicos. Portanto, entendemos não ser possÃvel o pagamento de décimo terceiro subsÃdio a vereadores, pois, ainda que exista lei autorizativa, a Constituição Federal não excepcionou o seu pagamento em detrimento da norma que determina a parcela única. CONCLUSÃO. Desse modo, considerando os preceitos constitucionais e legais aplicáveis ao presente caso e a fundamentação exposta, opinamos para, no mérito, responder ao questionado nos termos elencados neste feito. É o nosso entendimento.†Remetidos os autos ao Ministério Público Especial de Contas, foi exarado o Parecer nº 5693/2010 de fls. 25/29, da lavra do Procurador Especial Dr. Luis Henrique Anastácio da Silva, através do qual encampa os termos da Instrução Técnica de Consulta nº 8/2010 da 8ª CT, conforme abaixo transcrito:“RELATÓRIO: Versam os presentes autos de consulta, protocolizada pelo Gerson Antônio Piasse, Presidente da Câmara Municipal de Castelo, sob a égide dos arts. 95 a 99 da Resolução TC 182/2002. O reclamante visa obter esclarecimentos quanto à legalidade do pagamento de décimo terceiro salário a vereadores. A dúvida decorre do texto da Instrução Normativa nº 03/2008, que não contém vedação expressa quanto a isto. Instada a se manifestar, a 8ª Controladoria Técnica, (fls. 13/19) concluiu pelo atendimento do pleito aos requisitos de admissibilidade previstos nos artigos 95 e 96 do Regimento Interno deste Tribunal de Contas (Resolução TC 182/2002). Com relação ao mérito, entendeu-se pela impossibilidade do pagamento de gratificação natalina aos aludidos agentes públicos. Logo após, vieram os autos ao parquet. FUNDAMENTAÇÃO: Compete ao Ministério Público, enquanto Fiscal da Lei, se manifestar nas questões de interesse público (art. 82, inciso III do Código de Processo Civil), zelando pela probidade, licitude e moralidade dos atos de gestão pública. Compulsando os autos, nota-se que o feito cumpre os pressupostos de admissibilidade previstos nos artigos 95 e 96 do Regimento Interno deste Tribunal de Contas (Resolução TC 182/2002). Em se tratando do mérito, primeiramente, há que se delinear a diferença entre agentes polÃticos e servidores públicos, ambos pertencentes à categoria agentes públicos. Segundo José dos Santos Carvalho Filho (Manual de Direito Administrativo, 2007, Ed. Lumen Iuris, p. 526 e 529): Agentes polÃticos são aqueles aos quais incumbe a execução das diretrizes traçadas pelo Poder Público. São estes agentes que desenham o destino fundamental do Estado e que criam estratégias polÃticas por eles consideradas necessárias e convenientes para que o Estado atinja seus fins. Caracterizam-se por terem funções de direção e orientação estabelecidas na Constituição e por ser normalmente transitório o exercÃcio de tais funções. Como regra, sua investidura se dá através de eleição, que lhes confere um direito a um mandato […]. Por outro lado, não se sujeitam à s regras comuns aplicáveis aos servidores públicos em geral; a eles são aplicáveis normalmente as regras constantes da Constituição, sobretudo as que dizem respeito à s prerrogativas e à responsabilidade polÃtica. São eles os chefes do Executivo (Presidente, Governadores e Prefeitos), seus auxiliares (Ministros e Secretários Estaduais e Municipais) e os membros do Poder Legislativo (Senadores, Deputados Federais, Deputados Estaduais e Vereadores). […] Servidores públicos são todos os agentes que, exercendo com caráter de permanência uma função pública em decorrência de relação de trabalho, integram o quadro funcional das pessoas federativas, das autarquias e das fundações públicas da natureza autárquica. Como foi dito acima, os servidores públicos fazem do serviço público uma profissão, como regra de caráter definitivo, e se distinguem dos demais agentes públicos pelo fato de estarem ligados ao Estado por uma efetiva relação de trabalho. […] (grifamos). Tratam-se, portanto, de agentes públicos de natureza diferenciada, não devendo ser confundidos. O art. 39, §4º da Constituição Federal estabelece: Art. 39. A União, os Estados, o Distrito Federal e os MunicÃpios instituirão, no âmbito de sua competência, regime jurÃdico único e planos de carreira para os servidores da administração pública direta, das autarquias e das fundações públicas. § 4º O membro de Poder, o detentor de mandato eletivo, os Ministros de Estado e os Secretários Estaduais e Municipais serão remunerados exclusivamente por subsÃdio fixado em parcela única, vedado o acréscimo de qualquer gratificação, adicional, abono, prêmio, verba de representação ou outra espécie remuneratória, obedecido, em qualquer caso, o disposto no art. 37, X e XI. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998); Acerca do dipositivo supra, Uadi Lammêgo Bulos (Constituição Federal Anotada, 2005, Ed. Saraiva, p. 699) afirma: Registre-se a intenção de se acabar com o sistema remuneratório que vinha vigorando desde a promulgação do Texto de 1988. A partir de agora, as mesmas categorias de agentes públicos não poderão perceber o padrão fixado em lei mais as famosas “vantagens pecuniárias previstas nos estatutosâ€. Daà o dispositivo vedar expressamente o “acréscimo de qualquer gratificação, adicional, abono, prêmio, verba de representação ou outra espécie remuneratóriaâ€. Conseqüência disso: para os agentes que recebem subsÃdios ficam derrogadas todas as normas infraconstitucionais que prevejam vantagens pecuniárias remuneratórias como parte da remuneração. Dissertando de maneira mais aprofundada sobre o tema, José Afonso da Silva (Comentário Contextual à Constituição, 2005, Ed. Malheiros, p. 355) evidencia o entendimento de que as restrições impostas no art. 39, §4º estão adstritas aos agentes públicos ocupantes de cargos eletivos, de emprego ou de funções públicas, como se observa do seguinte: […] A proibição expressa do acréscimo de qualquer gratificação, adicional, abono, prêmio, verba de representação ou outra espécie remuneratória reforça o repúdio ao conceito tradicional e elimina o vezo de fragmentar a remuneração com múltiplos penduricalhos, que desfiguram o sistema retributório do agente público, gerando desigualdades e injustiças. Mas o conceito de “parcela única†só repele os acréscimos de espécies remuneratórias do trabalho normal do servidor. Não impede que ele aufira outras verbas pecuniárias que tenham fundamentos diversos, desde que consignadas em normas constitucionais. Ora, o §3º do art. 39, remetendo ao art. 7º, manda aplicar aos servidores ocupantes de cargos públicos (não ocupantes de mandato eletivo, de emprego ou de funções públicas) algumas vantagens pecuniárias, nele consignadas, que não entram naqueles tÃtulos vedados. Essas vantagens são: o 13º salário (art. 7º, VIII), […] (grifamos). Tal entendimento encontra respaldo na jurisprudência, como se pode observar nos seguintes julgados: RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. EX-DEPUTADOS ESTADUAIS. POSTULAÇÃO DE PAGAMENTO DE 13º SALÃRIO. INOCORRÊNCIA DE RELAÇÃO DE TRABALHO COM O PODER PÚBLICO. INVIABILIDADE. Deputado estadual, não mantendo com o estado, como é da natureza do cargo eletivo, relação de trabalho de natureza profissional e caráter não eventual sob vÃnculo de dependência, não pode ser considerado como trabalhador ou servidor público, tal como dimana da Constituição Federal (arts. 7º, inciso VIII, e 39, § 3º), para o fim de se lhe estender a percepção da gratificação natalina. Recurso a que se nega provimento. (STJ; ROMS 15476; BA; Quinta Turma; Rel. Min. José Arnaldo da Fonseca; Julg. 16/03/2004; DJU 12/04/2004; pág. 00221 )[grifamos]. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI MUNICIPAL. NULIDADE DE DECISÃO LIMINAR. COMPETÊNCIA DA CORTE ESPECIAL. CONTROLE CONCENTRADO DE CONSTITUCIONALIDADE DE LEI MUNICIPAL. PERCEPÇÃO DE DÉCIMO TERCEIRO SALÃRIO POR AGENTES POLÃTICOS. REMUNERAÇÃO DE VEREADORES EM RAZÃO DE CONVOCAÇÃO EXTRAORDINÃRIA. PAGAMENTO DE PARCELA INDENIZATÓRIA AO PRESIDENTE DE CÂMARA MUNICIPAL. I. A instituição de órgão no âmbito do tribunal de justiça do estado constitui matéria que, reservada à organização judiciária, compatibiliza com a norma do art. 125, § 1º, da Carta PolÃtica, com ela não conflitando o art. 60, § 5º, da Constituição Estadual, mas surgindo em seu complemento, sendo a corte especial competente para apreciar e deferir os pedidos cautelares formulados nas ações diretas de inconstitucionalidade. II. A interpretação lógica do § 2º, do art. 125, da Constituição Federal, estabelece a competência do tribunal de justiça para processar e julgar, originariamente, ação direta de inconstitucionalidade de Leis ou atos normativos municipais ou estaduais contrastantes com a respectiva Constituição do Estado. III. É provido do vÃcio de inconstitucionalidade dispositivo de Lei Municipal que autoriza a percepção de 13º (décimo terceiro) salário pelos agentes polÃticos, cuja proibição da vantagem encontra expressão na Constituição Estadual, art. 70, inciso IV, e na Carta da República, no art. 39, § 4º, estabelecendo que aqueles são remunerados, exclusivamente, por subsÃdio, fixado em parcela única, não podendo auferir, por acréscimo, os direitos sociais do art. 7º, e art. 39, § 3º, da Lei Fundamental, aà incluÃda a gratificação natalina. […] (TJGO; ADI 423329-38.2009.8.09.0000; Piracanjuba; Rel. Des. LuÃz Cláudio Veiga Braga; DJGO 02/07/2010; Pág. 26). [grifamos]. ADIN. LEI Nº 1456/07 DO MUNICÃPIO DE BRAGA, QUE DISPÕE SOBRE O PAGAMENTO DE GRATIFICAÇÃO NATALINA AO PREFEITO, VICE E VEREADORES, E 1/3 SOBRE AS FÉRIAS, INCLUSIVE COM PAGAMENTOS RETROATIVOS. INCONSTITUCIONALIDADE. Detentores do mandato eletivo prefeitos, vices e edis só podem ser remunerados por subsÃdios fixados em parcela única, vedado o acréscimo de qualquer gratificação (art. 39, §§ 3º e 4º da carta federal). Vantagens pecuniárias concedidas apenas a “servidores ocupantes de cargo público”, não aos “detentores de mandato eletivo”. Se a constituição lhes quisesse adicionar vantagens o teria feito. Precedentes jurisprudenciais. Inconstitucionalidade decretada, com fundamento nos arts. 29, V, 37, XIII, 39, §§ 3º e 4º da carta federal e arts. 8º e 11 da carta estadual. ADIN procedente, por maioria. (TJRS; ADI 70024830978; Porto Alegre; Órgão Especial; Rel. Des. Vasco Della Giustina; Julg. 20/10/2008; DOERS 01/12/2008; Pág. 1) [grifamos]. CONCLUSÃO: Por todo o exposto, opinamos ao Plenário desta colenda Corte que profira julgamento pelo conhecimento da presente consulta, e, em se tratando do ponto de questionamento, pela impossibilidade do pagamento de décimo terceiro salário a exercentes de mandatos eletivos, dentre os quais incluem-se os vereadores.†Assim, recebi os presentes autos em meu Gabinete em 30 de setembro de 2010, com as informações prestadas pela Ãrea Técnica e com o opinamento do Ministério Público Especial de Contas, para análise e julgamento. É o relatório. Segue voto. Compulsando acuradamente os autos, verifico que o mesmo se encontra devidamente instruÃdo, tendo sido observados todos os trâmites legais e regimentais, estando apto a um julgamento de mérito em observância dos princÃpios do contraditório, ampla defesa, publicidade e devido processo legal. Neste contexto, analisando a Instrução Técnica de Consulta nº 8/2010 exarada pela 8ª Controladoria Técnica (fls.13/19) na forma do art. 66, III, “d†do Regimento Interno deste Tribunal, bem como o opinamento manifestado pela Ministério Público Especial de Contas através do Parecer nº 5693/2010 de fls. 25/29, observo que os quesitos foram respondidos a contento não restando nenhum acréscimo a ser externado. Cumpre lembrar que “sendo a resposta à consulta de caráter normativo, e constituindo prejulgamento da tese, mas não do fato ou caso concretoâ€, conforme prevê o artigo 1º, Inciso XVII, da Lei Complementar 32/93, não está a resposta à presente Consulta vinculada à s ocorrências fáticas as quais estarão individualmente sendo analisadas ao seu devido tempo por este TCEES. Ante o exposto, corroborando do entendimento da Ãrea Técnica e do Parecer do Ministério Público Especial de Contas, VOTO para que este Plenário CONHEÇA da presente CONSULTA, para, no mérito, responder ao Sr. Gerson Antônio Piassi, Presidente da Câmara Municipal de Castelo, nos termos das manifestações exaradas pela 8ª Controladoria Técnica e pelo Ministério Público Especial de Contas, subsidiados pelo presente Voto e encaminhando cópias ao Consulente.â€
Presentes à sessão plenária da apreciação os Srs. Conselheiros Umberto Messias de Souza, Presidente, Elcy de Souza, Relator, Marcos Miranda Madureira, Sérgio Aboudib Ferreira Pinto, José Antônio Almeida Pimentel e os Conselheiros em Substituição Marco Antonio da Silva e João Luiz Cotta Lovatti. Presente, ainda, o Dr. Domingos Taufner, Procurador-Geral do Ministério Público Especial de Contas.
Sala das Sessões, 03 de março de 2011.
CONSELHEIRO UMBERTO MESSIAS DE SOUZA
Presidente
CONSELHEIRO ELCY DE SOUZA
Relator
CONSELHEIRO MARCOS MIRANDA MADUREIRA
CONSELHEIRO SÉRGIO ABOUDIB FERREIRA PINTO
CONSELHEIRO JOSÉ ANTÔNIO ALMEIDA PIMENTEL
CONSELHEIRO MARCO ANTONIO DA SILVA
Em substituição
CONSELHEIRO JOÃO LUIZ COTTA LOVATTI
Em substituição
Lido na sessão do dia:
ODILSON SOUZA BARBOSA JUNIOR
Secretário Geral das Sessões