TCE-ES: Entende pela possibilidade de 13 para Vereadores

ES

PARECER/CONSULTA TC-002/2011

 

PROCESSO       – TC-2963/2009

INTERESSADO – CÂMARA MUNICIPAL DE CASTELO

ASSUNTO          – CONSULTA

 

 

 

PAGAMENTO DE DÉCIMO TERCEIRO SUBSÍDIO A VEREADORES – POSSIBILIDADE CONDICIONADA À OBSERVÂNCIA AOS PRINCÍPIOS DA LEGALIDADE E DA ANTERIORIDADE E AOS LIMITES CONSTITUCIONAIS E LEGAIS.

 

 

Vistos, relatados e discutidos os autos do Processo TC-2963/2009, em que o Presidente da Câmara Municipal de Castelo no exercício de 2009, Sr. Gerson Antônio Piassi, formula consulta a este Tribunal, nos seguintes termos:

 

1) É possível o pagamento de décimo terceiro subsídio aos edis?

2) Se possível, em que termos isso é possível, ou seja, quais seriam os requisitos a serem observados para que tal pagamento seja considerado lícito?

3) Igualmente, se tais requisitos foram observados na legislatura passada, seria lícito também pagar aos edis da legislatura passada este direito, desde que não alcançado pela prescrição?

4) Em todos esses casos, é necessária a prévia previsão legal?

 

 

Considerando que é da competência deste Tribunal decidir sobre consulta que lhe seja formulada, na forma estabelecida pelo Regimento Interno, conforme artigo 1º, inciso XVII, da Lei Complementar nº 32/93.

 

RESOLVEM os Srs. Conselheiros do Tribunal de Contas do Estado do Espírito Santo, em sessão realizada no dia três de março de dois mil e onze, por maioria, preliminarmente, conhecer da presente consulta para, no mérito, respondê-la nos termos do voto condutor do Conselheiro Sérgio Aboudib Ferreira Pinto subsidiado pelo voto do Conselheiro José Antônio Almeida Pimentel, abaixo transcritos:

Voto Condutor do Conselheiro Sérgio Aboudib Ferreira Pinto:

 

 

“Solicitei vistas destes autos, da relatoria do Excelentíssimo Conselheiro Elcy de Souza, cujo objeto é uma Consulta formulada pelo Sr. Gerson Antônio Piassi, Presidente da Câmara Municipal de Castelo indagando sobre a possibilidade de pagamento de décimo terceiro subsídio aos Vereadores. Seguindo seus trâmites regulares, a presente Consulta foi encaminhada à 8ª Controladoria Técnica que elaborou o Parecer/Consulta nº 8/2010 manifestando-se no sentido da impossibilidade do pagamento da gratificação natalina aos agentes políticos, ainda que exista lei autorizativa, uma vez que não encontra amparo no texto constitucional, ou seja, a Constituição Federal não excepcionou seu pagamento em detrimento da norma que determina a parcela única. Para corroborar seu entendimento, a 8ª Controladoria Técnica citou precedentes do Superior Tribunal de Justiça e dos Tribunais de Justiça de Minas Gerais, São Paulo, Mato Grosso do sul e Rio Grande do Sul. A Controladoria Geral Técnica manifestou-se ás fls. 21/22 e ponderou que existe outra corrente, em sentido oposto à adotada pela 8ª Controladoria Técnica, ou seja, pela possibilidade de pagamento de 13º subsídio aos agentes políticos. Citou para tanto julgados do STJ: Resp 837.188/DF e AgRg no Resp 742.171/DF. Asseverou que em ambos os julgados há o entendimento de que, em razão da não aplicação do art. 39, § 3º, da CF aos agentes políticos, o pagamento do 13º subsídio somente é possível quando houver expressa autorização legal. E na mesma linha de entendimento os Tribunais de Contas dos Estados do Rio Grande do Sul, de Santa Catarina e de Minas Gerais, acrescentando que, no caso dos vereadores, deverá ser respeitado o princípio da anterioridade, além de observados os limites constitucionais pertinentes (art. 29, incisos VI e VII; art. 29-A, caput e § 1º, CF). Em razão da possibilidade de entendimentos diversos acerca do tema, o Relator enviou os autos ao Ministério Público de Contas para emissão de parecer. Através do Parecer nº 5696/2010, da lavra do Procurador Luiz Henrique Anastácio da Silva, o Ministério Público Especial de Contas manifestou-se no sentido da “impossibilidade do pagamento de décimo terceiro salário a exercentes de mandatos eletivos, dentre os quais incluem-se os vereadores”. O eminente Relator proferiu voto acompanhando entendimento exarado pela 8ª Controladoria Técnica e pelo Ministério Público de Contas no sentido da impossibilidade do pagamento do 13º subsídio aos vereadores.

Posiciono-me em divergência do voto do Relator e passo a expor minhas razões de voto. Manifesto meu entendimento no sentido de que o 13º salário é um direito social constitucionalmente garantido, e não sendo inviável seu pagamento aos ocupantes de cargos eletivos. Sem dúvida, sua instituição deve seguir os ditames do artigo 29, V e VI da Constituição Federal, (subsídios fixados por lei e obedecendo o princípio da anterioridade) que, a meu entender, não inviabilizam o direito debatido, mas apenas regulamentam sua instituição. Entendo que a remuneração dos ocupantes de cargo eletivo é realizada através de subsídio, fixado em parcela única, vedado o acréscimo de qualquer gratificação, adicional, abono, prêmio, verba de representação ou outra espécie remuneratória, tal como determinado pela Constituição Federal em norma reproduzida na Carta Estadual. Contudo, não verifico a disposição expressa no sentido de que não possam ser estendidos aos agentes políticos direito garantido aos servidores ocupantes de cargo público, dentre eles o décimo terceiro salário. A meu ver, o décimo terceiro salário não constitui acréscimo na remuneração, de forma a incidir a vedação constitucional. Sobre o tema, discorre Hely Lopes Meirelles: “Já vimos que os servidores públicos são estipendiados por meio de vencimento. Além dessa retribuição estipendiária, ainda, receber outras parcelas em dinheiro, constituídas pelas vantagens pecuniárias a que fizerem jus, na conformidade das leis que as estabelecem. Neste tópico, veremos a natureza e efeitos das vantagens pecuniárias, bem como as espécies e modalidades em que geralmente se repartem. Vantagens pecuniárias são acréscimos de estipêndio do servidor, concedidas a título definitivo ou transitório, pela decorrência do tempo de serviço (ex facto temporis), ou pelo desempenho de funções especiais (ex facto officii), ou em razão das condições anormais em que se realiza o serviço (propter laborem) ou, finalmente, em razão das condições pessoais (propter personam). As duas primeiras espécies constituem os adicionais (adicionais de vencimento e adicionais de função), as duas últimas formam a categoria das gratificações (gratificações de serviço e gratificações pessoais). Todas elas são espécies do gênero retribuição pecuniária, mas se apresentam com características próprias e efeitos peculiares em relação ao beneficiário e à Administração” (MEIRELLES, Hely Lopes. Direito Administrativo Brasileiro. São Paulo: Malheiros, 21ª edição, 1996, p.408). Penso que a verba em estudo tem a natureza de salário, tanto que assim denominada no art. 7º, VII da Constituição Federal. Neste ponto, destaco que não há na Constituição a determinação do pagamento de 12 subsídios anuais aos vereadores, sendo possível, ao meu ver, o pagamento do 13º, desde que autorizado por lei e obedecidos os limites impostos. Vale ressaltar que são quatro os limites impostos pala Constituição Federal que deverão ser observados quando do pagamento dos subsídios dos vereadores, são eles: O primeiro é o constante do art. 29, VI, da Constituição, que divide os Municípios brasileiros em 6 (seis) faixas populacionais.  Fixa um limite remuneratório proporcional ao subsídio dos Deputados Estaduais, desde a faixa de Municípios com dez mil até Municípios com mais de quinhentos mil habitantes, estabelecendo respectivamente desde 20 % (vinte por cento) até 75% (setenta e cinco por cento) como teto dos subsídios dos Vereadores. A segunda limitação é a prevista no inciso VII do art. 29 da CF/88, segundo o qual a despesa com a remuneração dos Vereadores não pode ultrapassar 5% (cinco por cento) da receita de cada Município. A terceira limitação consta do art. 29-A da CF/88, onde diz que o total da despesa da Câmara Municipal, “incluídos os subsídios dos Vereadores e excluídos os gastos com inativos, não poderá ultrapassar os seguintes percentuais, relativos ao somatório da receita tributária e das transferências previstas no § 5º do art. 153 e nos arts. 158 e 159, efetivamente realizado no exercício anterior”, seguindo os referidos percentuais, indicados nos incisos I a IV. A quarta limitação está no § 1º daquele mesmo art. 29-A, segundo o qual a Câmara Municipal “não gastará mais que setenta por cento de sua receita com folha de pagamento, incluído o gasto com o subsídio de seus Vereadores. Vale ressaltar, ainda, que deve ser observada, a limitação que a Lei de Responsabilidade Fiscal impõe ao Legislativo Municipal para a despesa total com seu pessoal (incluídos os Vereadores) – art. 20, inc. III, a, combinada com o art. 18 e com o art. 2º, inc. IV, da LC nº 101/2000. Ao final, concluo meu raciocínio, sintetizando que o ordenamento jurídico vigente assegura de forma clara a legitimidade da concessão do décimo terceiro salário aos agentes políticos municipais, devendo para tanto serem observados os requisitos constitucionais e infra-constitucionais abordados, ou seja, a existência de norma autorizativa votada na legislatura anterior, em atendimento ao princípio da anterioridade, e, no caso dos Vereadores, a observância aos limites constitucionais referentes ao total da despesa do Legislativo Municipal e ao subsídio dos Vereadores (art. 29, VI e VII, art. 29-A, caput, e art. 29-A, §1º, da CR/88) e aos limites impostos pela Lei 101/2000 (art. 20, inc. III, a, combinada com o art. 18 e com o art. 2º, inc. IV). É como VOTO.

Voto do Conselheiro José Antônio Almeida Pimentel:

Cuida-se de Consulta formulada pela Câmara Municipal de Castelo no sentido de verificar a possibilidade de pagamento de 13º salários aos vereadores. Na Sessão Ordinária desta Corte de Contas ocorrida em 23 de fevereiro de 2011, pedi vista dos autos, após o voto-vista proferido pelo eminente Conselheiro Sergio Aboudib Ferreira. Na ocasião, o ilustre Conselheiro divergiu do Conselheiro Relator, Elcy de Souza, por entender ser possível o pagamento do 13º salário aos vereadores. Analisando a questão, percebo que é um tema muito debatido no âmbito doutrinário e jurisprudencial, pois abarca entendimentos antagônicos em diversos aspectos, conforme disposições elencadas pelos meus pares. Contudo, antes de me posicionar sobre o tema, quero tecer sucintas considerações que me levaram ao meu convencimento: 1 – O § 4º do art. 39 da Constituição Federal, introduzido pela Emenda nº 19/98, ao dispor que o membro de Poder, o detentor de mandato eletivo, os Ministros de Estado e os Secretários Estaduais e Municipais serão remunerados exclusivamente por subsídio fixado em parcela única, vedado o acréscimo de qualquer gratificação, adicional, abono, prêmio, verba de representação ou outra espécie remuneratória, tem como escopo corrigir distorções ocasionadas pelos termos “vencimento” e “remuneração”, visando tornar mais clara a conceituação dos salários dos agentes públicos elencados. Desta forma, verifico que a emenda constitucional nº 19/98 não vedou a fixação de décimo terceiro salário aos agentes políticos, que são aqueles que formam a vontade do Estado, que estão na chefia de cada um dos poderes. Ressalto, que o fato de ter o trabalho remunerado por subsídio, não impede ao agente político de receber a gratificação natalina, visto que, não há natureza remuneratória na referida gratificação, ou seja, não integra a remuneração, chamada agora de subsídio. Ademais, em uma leitura garantista da Constituição Federal, entendo por força do inciso VIII do art. 7º, que o direito a percepção da décima terceira parcela salarial foi concedida a todos os “trabalhadores” e servidores públicos civis, o que alcança os agentes políticos, pois a análise dos direitos fundamentais deve ser realizada de forma ampliativa e não restritiva. 2 – Cumpre trazer posição do STJ, que no Recurso Especial nº 801.160/DF, dentre outras manifestações neste mesmo sentido, entendeu que aos agentes políticos poderão ser conferidos direitos sociais como o décimo terceiro salário, desde que haja expressa autorização em lei. Na mesma linha de entendimentos, segue o STF, porém ainda não proferiu decisão definitiva de mérito quanto à dissensão ora enfrentada. Ante o exposto, peço vênia ao eminente Relator, para discordar do seu entendimento e acompanho o Conselheiro Sérgio Aboudib, no sentido de responder positivamente ao pagamento da parcela referente ao décimo terceiro salário aos membros do Poder Legislativo Municipal, com as ressalvas elencadas em seu respeitável voto, tais como, a existência de norma autorizativa votada na legislatura anterior, em atendimento ao princípio da anterioridade, e a observância aos limites constitucionais, referentes ao total de despesa do Legislativo Municipal.”

 

 

Vencido o Conselheiro Elcy de Souza que, acompanhando o entendimento da 8ª Controladoria Técnica e da Procuradoria Especial de Contas, votou pela impossibilidade de pagamento de décimo terceiro salário aos vereadores municipais, nos seguintes termos:

 

“Tratam os autos de Consulta formulada pelo Sr. Gerson Antônio Piassi, Presidente da Câmara Municipal de Castelo, com a finalidade de obter desta Corte de Contas uma resposta em relação à possibilidade de pagamento do 13° salário aos Vereadores, haja vista que quando da publicação da Resolução TC n° 192/2003, que tratou da fixação dos subsídios dos Vereadores, vedou expressamente o recebimento desta verba, porém, quando da elaboração e publicação da Instrução Normativa n° 03/2008, esta não tratou da matéria em seu texto o que, segundo o Consulente, alimentou dúvidas quanto à sua aplicação. Ultrapassada a fase de admissibilidade da presente consulta, conforme Despacho de fls. 10, os autos foram remetidos à 8ª Controladoria Técnica para a devida e necessária análise e instrução dos autos. Assim, consta às fls. 13/19 a Instrução Técnica de Consulta nº 8/2010 exarada pela 8ª CT, concluindo, ao final, pela impossibilidade do pagamento de 13º salário aos ocupantes de cargos políticos das Câmaras Municipais, conforme abaixo transcrito: “Transpostas as fases preestabelecidas no artigo 97, caput e § 2°, do Regimento Interno desta Corte (Resolução TC-182/2002), tendo se manifestado a autoridade competente pela admissibilidade da presente consulta (fl. 10), remetem-se os presentes autos a esta 8ª Controladoria para análise e emissão de Instrução Técnica. Trata o presente feito de consulta formulada pelo Sr. Gerson Antônio Piassi, na qualidade de Presidente da Câmara Municipal de Castelo, cuja indagação transcrevemos a seguir: “A presente consulta versa sobre o pagamento de décimo terceiro subsídio aos vereadores. No ano passado, foi edita (sic) por este E. Tribunal a Instrução Normativa nº 03, de 19 de fevereiro de 2008, que dispunha sobre a fixação dos subsídios dos vereadores para a presente legislatura (2009 a 2012). Diferentemente da Resolução TCE/ES nº 192/2003, que tratou da fixação dos subsídios dos vereadores para a legislatura passada – de 2005 a 2008 – e que proibiu expressamente o décimo terceiro subsídio aos edis, a Instrução Normativa nº 03/2008 deixou de conter esta vedação, o que alimenta dúvida acerca da juridicidade ou não de sua instituição e pagamento, tendo em vista que no direito brasileiro há opiniões favoráveis e contrárias a este entendimento tanto nos Tribunais de Contas como nos de Justiça. Para ilustrar esta situação, citamos aqui breve análise do jurista Adriano Sant’Ana Pedra publicado no periódico “A Gazeta” do dia 28/11/2008, via internet, que demonstra muito bem o panorama jurídico vigente e também a opinião dele neste particular: “A Constituição Federal estabelece que os detentores de mandatos eletivos devam ser remunerados por subsídio fixado em parcela única, vedado o acréscimo de qualquer gratificação, adicional, abono, prêmio, verba de representação ou outra espécie remuneratória. Estão fora desta remuneração as verbas como as ajudas de custo. Todavia, não se pode vedar o recebimento do 13º salário com o argumento de que tais agentes políticos são remunerados através de subsídios. Não se pode admitir que os que forem remunerados desta forma fiquem privados de direitos constitucionais assegurados para os trabalhadores e servidores em geral, como a “gratificação natalina”. Outros agentes, como defensores públicos, delegados, juízes, promotores e procuradores são remunerados por subsídios e fazem jus ao 13º salário. O que precisa ser observado é se o teto está sendo obedecido e se o valor da despesa com a remuneração desses agentes políticos estão dentro dos limites autorizados.” Daí porque, utilizando-se da faculdade prevista nos artigos 95 e seguintes do Regimento Interno deste E. Tribunal, e com o objetivo de sanar estas dúvidas, formulamos a presente consulta, objetivando esclarecer os seguintes pontos: a) é possível o pagamento de décimo terceiro subsídio aos edis? b) Se possível, em que termos isso é possível, ou seja, quais seriam os requisitos a serem observados para que tal pagamento seja considerado lícito? c) Igualmente, se tais requisitos foram observados na legislatura passada, seria lícito também pagar aos edis da legislatura passada este direito, desde que não alcançado pela prescrição? e d) em todos esses casos, é necessária a prévia previsão legal?” É o relatório. DO MÉRITO. O questionamento apresentado pelo consulente invoca o conceito de agente político, bem como sua diferenciação do conceito de servidor público, cuja análise se revela oportuna para a interpretação dada à matéria em seguida. A Constituição Federal confere tratamento distinto às duas categorias do gênero agente público. Por esse motivo, a análise da diferença entre agentes políticos e servidores públicos é fundamental para avaliar a legalidade do pagamento da gratificação natalina aos primeiros, na forma de décimo terceiro subsídio. Os agentes políticos, na lição de Celso Antônio Bandeira de Mello[1], “são os titulares dos cargos estruturais à organização política do país, ou seja, ocupante dos cargos que integram o arcabouço constitucional do Estado, o esquema fundamental do Poder. Daí que se constituem nos formadores da vontade superior do Estado”. De acordo com José dos Santos Carvalho Filho[2], esses agentes caracterizam-se por exercerem transitoriamente suas funções, uma vez que, como regra, sua investidura ocorre por meio de eleição, o que lhes confere o direito a um mandato eletivo de carater transitório, como deflui dos postulados básicos das teorias democráticas e republicanas. Ressalte-se, pois, que os agentes políticos desempenham funções de natureza política e não profissional, bem como não possuem vínculo de emprego com o ente público ao qual pertencem. No âmbito do Poder Legislativo e na esfera municipal, enquadram-se na definição de agentes políticos os vereadores, sendo que a relação existente entre o Poder Público e os edis é de Direito Público, que nada tem a ver com vínculo empregatício característico das relações trabalhistas. Por outro lado, os servidores públicos, na definição do já citado Celso Antônio Bandeira de Mello[3], são “todos aqueles que entretêm com o Estado e entidades de sua Administração indireta ou fundacional relação de trabalho de natureza profissional e caráter não eventual sob vínculo de dependência”. Logo, tem-se que os servidores públicos, ao contrário dos agentes políticos, se caracterizam pela profissionalidade e pela relação de subordinação hierárquica decorrente do vínculo de emprego, bem como pela efetividade (e não transitoriedade) no exercício de suas funções. Feitas estas distinções, cabe ressaltar ainda a prescrição do artigo 39 da Constituição Federal, senão vejamos: Art. 39. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão, no âmbito de sua competência, regime jurídico único e planos de carreira para os servidores da administração pública direta, das autarquias e das fundações públicas. […] §3º Aplica-se aos servidores ocupantes de cargo público o disposto no art. 7º, IV, VII, VIII, IX, XII, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XX, XXII e XXX, podendo a lei estabelecer requisitos diferenciados de admissão quando a natureza do cargo o exigir. § 4º O membro de Poder, o detentor de mandato eletivo, os Ministros de Estado e os Secretários Estaduais e Municipais serão remunerados exclusivamente por subsídio fixado em parcela única, vedado o acréscimo de qualquer gratificação, adicional, abono, prêmio, verba de representação ou outra espécie remuneratória, obedecido, em qualquer caso, o disposto no art. 37, X e XI. (grifo nosso). Do supra transcrito dispositivo depreende-se que a Carta Magna deu tratamentos diferenciados ao pagamento das categorias agentes políticos e servidores públicos. Consoante o §3º, os servidores públicos fazem jus ao décimo terceiro salário, constante do art. 7º, VIII, da Constituição. Por outro lado, no que tange aos agentes políticos, o §4º determina a remuneração por meio de subsídio em parcela única e veda o recebimento de qualquer gratificação, adicional, abono, prêmio, verba de representação ou outra espécie remuneratória. Essa vedação do §4º abarca a gratificação natalina, sendo que o seu eventual pagamento, uma vez não excepcionado pela Constituição, constitui infringência à norma que determina a parcela única. Desse modo, há que se interpretar a omissão constitucional quanto ao pagamento do décimo terceiro subsídio aos agentes políticos como expresso impedimento, porquanto o legislador fez autorização explícita para o referido pagamento quando assim o quis, consoante dispõe o §3º do artigo 39 quanto aos servidores públicos. Outrossim, convém repisar o fato de que o décimo terceiro salário, como direito trabalhista constitucionalmente assegurado (art. 7º, VIII), só se estende aos servidores públicos por força da expressa previsão contida no já mencionado artigo 39, §3º. Considerando que os agentes políticos não se revestem da condição de servidores públicos, não fazem jus a essa parcela salarial. Corroborando esse entendimento, o Superior Tribunal de Justiça já se manifestou no sentido de que os direitos sociais constantes do artigo 7º da Constituição somente podem ser aplicados a outras categorias que não os trabalhadores urbanos ou rurais mediante expressa previsão constitucional. Na ocasião do julgamento do RMS 15.476/BA, o STJ pronunciou-se contra o pagamento da gratificação natalina a ex-Deputados Estaduais, nos termos da ementa a seguir transcrita: RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. EX-DEPUTADOS ESTADUAIS. POSTULAÇÃO DE PAGAMENTO DE 13º SALÁRIO. INOCORRÊNCIA DE RELAÇÃO DE TRABALHO COM O PODER PÚBLICO. INVIABILIDADE. DEPUTADO ESTADUAL, NÃO MANTENDO COM O ESTADO, COMO É DA NATUREZA DO CARGO ELETIVO, RELAÇÃO DE TRABALHO DE NATUREZA PROFISSIONAL E CARÁTER NÃO EVENTUAL SOB VÍNCULO DE DEPENDÊNCIA, NÃO PODE SER CONSIDERADO COMO TRABALHADOR OU SERVIDOR PÚBLICO, TAL COMO DIMANA DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL (ARTS. 7º, INCISO VIII, E 39, §3º), PARA O FIM DE SE LHE ESTENDER A PERCEPÇÃO DA GRATIFICAÇÃO NATALINA. Recurso a que se nega provimento. (STJ, 5ª Turma, RMS 15.476, Rel. Min. JOSÉ ARNALDO DA FONSECA, julg. 16/3/2004). No que toca os tribunais de justiça estaduais, também prevalece o entendimento pela impossibilidade de pagamento de décimo terceiro, em face do disposto no já mencionado artigo 39, §4º, da Constituição Federal, conforme ilustram algumas ementas a seguir colacionadas: ADIN. Adicional natalino, instituído por Lei Municipal em favor do Prefeito, do Vice e dos Secretários Municipais. Representação acolhida. Inconstitucionalidade do art. 2º de Lei nº 026, de 04.09.2004, do município de Patrocínio. Afronta, dentre outros, ao art. 165, § 1º, da Constituição Estadual, que reproduz a vedação do art. 39, § 4º, da Constituição Federal. (TJ/MG. Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 1.0000.07.452524-7/000, Relator Des. Roney Vieira, j. 7/4/2008). APELAÇÃO CÍVEL – MANDADO DE SEGURANÇA – DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO – AGENTE POLÍTICO – VEREADOR – IMPOSSIBILIDADE – VEDAÇÃO CONSTITUCIONAL – RELAÇÃO DE DIREITO PÚBLICO – SISTEMA REMUNERATÓRIO DOS AGENTES POLÍTICOS – SUBSÍDIOS – VEDADO O ACRÉSCIMO DE QUALQUER OUTRA ESPÉCIE REMUNERATÓRIA – RECURSO IMPROVIDO. (TJ/MS. Apelação Cível nº 20894 MS 2006.020894-1, Relator Des. Paulo Alfeu Puccinelli, j. 5/2/2007, pub. 2/3/2007). AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI MUNICIPAL. CONCESSÃO DE ADICIONAL DE FÉRIAS E DE DÉCIMO TERCEIRO SUBSÍDIO AO PREFEITO, AO VICE-PREFEITO E VEREADORES. CONCESSÃO DE INDENIZAÇÃO  AOS VEREADORES CONVOCADOS PARA PARTICIPAR DE SESSÃO EXTRAORDINÁRIA DA CÂMARA MUNICIPAL. São inconstitucionais disposições legais que concedem gratificações de férias e décimo terceiro subsídio ao Prefeito, ao Vice-Prefeito e Vereadores. Afronta aos arts. 8º e 11 da Constituição Estadual e aos §§ 3º e 4º do art. 39 da Constituição Federal, o qual veda, entre outros, o acréscimo de gratificação ou outra espécie remuneratória ao subsídio de detentor de mandato eletivo. Mostra-se igualmente inconstitucional, disposição legal que prevê o pagamento de indenização aos Vereadores em razão de convocação para sessão legislativa extraordinária, em face do disposto nos arts. 50, §4º, da Constituição Estadual e 57, §7º, da Constituição Federal. AÇÃO JULGADA PROCEDENTE, POR MAIORIA. (TJ/RS, Tribunal Pleno, Ação Direta de Inconstitucionalidade nº 70028647378, Relator Des. Leo Lima, j. 25/5/2009). AÇÃO POPULAR. Pagamento de décimo terceiro salário a Vice-Prefeito – Inadmissibilidade – Ato lesivo ao patrimônio público municipal – O agente político exerce mandato eletivo, possuindo vínculo de natureza política e temporária com o Poder Público e não guarda direito ao recebimento do 13º salário. Recursos improvidos. (TJ/SP, Apelação Com Revisão nº 6604005800, Relator Des. Walter Swensson, j. 8/9/2008). Os que perfilham entendimento contrário aduzem ser possível o pagamento de gratificação natalina aos agentes políticos quando houver prévia disposição legal. Entretanto, entendemos que esse entendimento não encontra respaldo constitucional, porquanto a previsão de pagamento da gratificação natalina aos agentes políticos deve constar no próprio Texto Constitucional, e não em norma infraconstitucional, a exemplo da previsão para os servidores públicos. Portanto, entendemos não ser possível o pagamento de décimo terceiro subsídio a vereadores, pois, ainda que exista lei autorizativa, a Constituição Federal não excepcionou o seu pagamento em detrimento da norma que determina a parcela única. CONCLUSÃO. Desse modo, considerando os preceitos constitucionais e legais aplicáveis ao presente caso e a fundamentação exposta, opinamos para, no mérito, responder ao questionado nos termos elencados neste feito. É o nosso entendimento.” Remetidos os autos ao Ministério Público Especial de Contas, foi exarado o Parecer nº 5693/2010 de fls. 25/29, da lavra do Procurador Especial Dr. Luis Henrique Anastácio da Silva, através do qual encampa os termos da Instrução Técnica de Consulta nº 8/2010 da 8ª CT, conforme abaixo transcrito:“RELATÓRIO: Versam os presentes autos de consulta, protocolizada pelo Gerson Antônio Piasse, Presidente da Câmara Municipal de Castelo, sob a égide dos arts. 95 a 99 da Resolução TC 182/2002. O reclamante visa obter esclarecimentos quanto à legalidade do pagamento de décimo terceiro salário a vereadores. A dúvida decorre do texto da Instrução Normativa nº 03/2008, que não contém vedação expressa quanto a isto. Instada a se manifestar, a 8ª Controladoria Técnica, (fls. 13/19) concluiu pelo atendimento do pleito aos requisitos de admissibilidade previstos nos artigos 95 e 96 do Regimento Interno deste Tribunal de Contas (Resolução TC 182/2002). Com relação ao mérito, entendeu-se pela impossibilidade do pagamento de gratificação natalina aos aludidos agentes públicos. Logo após, vieram os autos ao parquet. FUNDAMENTAÇÃO: Compete ao Ministério Público, enquanto Fiscal da Lei, se manifestar nas questões de interesse público (art. 82, inciso III do Código de Processo Civil), zelando pela probidade, licitude e moralidade dos atos de gestão pública. Compulsando os autos, nota-se que o feito cumpre os pressupostos de admissibilidade previstos nos artigos 95 e 96 do Regimento Interno deste Tribunal de Contas (Resolução TC 182/2002). Em se tratando do mérito, primeiramente, há que se delinear a diferença entre agentes políticos e servidores públicos, ambos pertencentes à categoria agentes públicos. Segundo José dos Santos Carvalho Filho (Manual de Direito Administrativo, 2007, Ed. Lumen Iuris, p. 526 e 529): Agentes políticos são aqueles aos quais incumbe a execução das diretrizes traçadas pelo Poder Público. São estes agentes que desenham o destino fundamental do Estado e que criam estratégias políticas por eles consideradas necessárias e convenientes para que o Estado atinja seus fins. Caracterizam-se por terem funções de direção e orientação estabelecidas na Constituição e por ser normalmente transitório o exercício de tais funções. Como regra, sua investidura se dá através de eleição, que lhes confere um direito a um mandato […]. Por outro lado, não se sujeitam às regras comuns aplicáveis aos servidores públicos em geral; a eles são aplicáveis normalmente as regras constantes da Constituição, sobretudo as que dizem respeito às prerrogativas e à responsabilidade política. São eles os chefes do Executivo (Presidente, Governadores e Prefeitos), seus auxiliares (Ministros e Secretários Estaduais e Municipais) e os membros do Poder Legislativo (Senadores, Deputados Federais, Deputados Estaduais e Vereadores). […] Servidores públicos são todos os agentes que, exercendo com caráter de permanência uma função pública em decorrência de relação de trabalho, integram o quadro funcional das pessoas federativas, das autarquias e das fundações públicas da natureza autárquica. Como foi dito acima, os servidores públicos fazem do serviço público uma profissão, como regra de caráter definitivo, e se distinguem dos demais agentes públicos pelo fato de estarem ligados ao Estado por uma efetiva relação de trabalho. […] (grifamos). Tratam-se, portanto, de agentes públicos de natureza diferenciada, não devendo ser confundidos. O art. 39, §4º da Constituição Federal estabelece: Art. 39. A União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios instituirão, no âmbito de sua competência, regime jurídico único e planos de carreira para os servidores da administração pública direta, das autarquias e das fundações públicas. § 4º O membro de Poder, o detentor de mandato eletivo, os Ministros de Estado e os Secretários Estaduais e Municipais serão remunerados exclusivamente por subsídio fixado em parcela única, vedado o acréscimo de qualquer gratificação, adicional, abono, prêmio, verba de representação ou outra espécie remuneratória, obedecido, em qualquer caso, o disposto no art. 37, X e XI. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998); Acerca do dipositivo supra, Uadi Lammêgo Bulos (Constituição Federal Anotada, 2005, Ed. Saraiva, p. 699) afirma: Registre-se a intenção de se acabar com o sistema remuneratório que vinha vigorando desde a promulgação do Texto de 1988. A partir de agora, as mesmas categorias de agentes públicos não poderão perceber o padrão fixado em lei mais as famosas “vantagens pecuniárias previstas nos estatutos”. Daí o dispositivo vedar expressamente o “acréscimo de qualquer gratificação, adicional, abono, prêmio, verba de representação ou outra espécie remuneratória”. Conseqüência disso: para os agentes que recebem subsídios ficam derrogadas todas as normas infraconstitucionais que prevejam vantagens pecuniárias remuneratórias como parte da remuneração. Dissertando de maneira mais aprofundada sobre o tema, José Afonso da Silva (Comentário Contextual à Constituição, 2005, Ed. Malheiros, p. 355) evidencia o entendimento de que as restrições impostas no art. 39, §4º estão adstritas aos agentes públicos ocupantes de cargos eletivos, de emprego ou de funções públicas, como se observa do seguinte: […] A proibição expressa do acréscimo de qualquer gratificação, adicional, abono, prêmio, verba de representação ou outra espécie remuneratória reforça o repúdio ao conceito tradicional e elimina o vezo de fragmentar a remuneração com múltiplos penduricalhos, que desfiguram o sistema retributório do agente público, gerando desigualdades e injustiças. Mas o conceito de “parcela única” só repele os acréscimos de espécies remuneratórias do trabalho normal do servidor. Não impede que ele aufira outras verbas pecuniárias que tenham fundamentos diversos, desde que consignadas em normas constitucionais. Ora, o §3º do art. 39, remetendo ao art. 7º, manda aplicar aos servidores ocupantes de cargos públicos (não ocupantes de mandato eletivo, de emprego ou de funções públicas) algumas vantagens pecuniárias, nele consignadas, que não entram naqueles títulos vedados. Essas vantagens são: o 13º salário (art. 7º, VIII), […] (grifamos). Tal entendimento encontra respaldo na jurisprudência, como se pode observar nos seguintes julgados: RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. EX-DEPUTADOS ESTADUAIS. POSTULAÇÃO DE PAGAMENTO DE 13º SALÁRIO. INOCORRÊNCIA DE RELAÇÃO DE TRABALHO COM O PODER PÚBLICO. INVIABILIDADE. Deputado estadual, não mantendo com o estado, como é da natureza do cargo eletivo, relação de trabalho de natureza profissional e caráter não eventual sob vínculo de dependência, não pode ser considerado como trabalhador ou servidor público, tal como dimana da Constituição Federal (arts. 7º, inciso VIII, e 39, § 3º), para o fim de se lhe estender a percepção da gratificação natalina. Recurso a que se nega provimento. (STJ; ROMS 15476; BA; Quinta Turma; Rel. Min. José Arnaldo da Fonseca; Julg. 16/03/2004; DJU 12/04/2004; pág. 00221 )[grifamos]. AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI MUNICIPAL. NULIDADE DE DECISÃO LIMINAR. COMPETÊNCIA DA CORTE ESPECIAL. CONTROLE CONCENTRADO DE CONSTITUCIONALIDADE DE LEI MUNICIPAL. PERCEPÇÃO DE DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO POR AGENTES POLÍTICOS. REMUNERAÇÃO DE VEREADORES EM RAZÃO DE CONVOCAÇÃO EXTRAORDINÁRIA. PAGAMENTO DE PARCELA INDENIZATÓRIA AO PRESIDENTE DE CÂMARA MUNICIPAL. I. A instituição de órgão no âmbito do tribunal de justiça do estado constitui matéria que, reservada à organização judiciária, compatibiliza com a norma do art. 125, § 1º, da Carta Política, com ela não conflitando o art. 60, § 5º, da Constituição Estadual, mas surgindo em seu complemento, sendo a corte especial competente para apreciar e deferir os pedidos cautelares formulados nas ações diretas de inconstitucionalidade. II. A interpretação lógica do § 2º, do art. 125, da Constituição Federal, estabelece a competência do tribunal de justiça para processar e julgar, originariamente, ação direta de inconstitucionalidade de Leis ou atos normativos municipais ou estaduais contrastantes com a respectiva Constituição do Estado. III. É provido do vício de inconstitucionalidade dispositivo de Lei Municipal que autoriza a percepção de 13º (décimo terceiro) salário pelos agentes políticos, cuja proibição da vantagem encontra expressão na Constituição Estadual, art. 70, inciso IV, e na Carta da República, no art. 39, § 4º, estabelecendo que aqueles são remunerados, exclusivamente, por subsídio, fixado em parcela única, não podendo auferir, por acréscimo, os direitos sociais do art. 7º, e art. 39, § 3º, da Lei Fundamental, aí incluída a gratificação natalina. […] (TJGO; ADI 423329-38.2009.8.09.0000; Piracanjuba; Rel. Des. Luíz Cláudio Veiga Braga; DJGO 02/07/2010; Pág. 26). [grifamos]. ADIN. LEI Nº 1456/07 DO MUNICÍPIO DE BRAGA, QUE DISPÕE SOBRE O PAGAMENTO DE GRATIFICAÇÃO NATALINA AO PREFEITO, VICE E VEREADORES, E 1/3 SOBRE AS FÉRIAS, INCLUSIVE COM PAGAMENTOS RETROATIVOS. INCONSTITUCIONALIDADE. Detentores do mandato eletivo prefeitos, vices e edis só podem ser remunerados por subsídios fixados em parcela única, vedado o acréscimo de qualquer gratificação (art. 39, §§ 3º e 4º da carta federal). Vantagens pecuniárias concedidas apenas a “servidores ocupantes de cargo público”, não aos “detentores de mandato eletivo”. Se a constituição lhes quisesse adicionar vantagens o teria feito. Precedentes jurisprudenciais. Inconstitucionalidade decretada, com fundamento nos arts. 29, V, 37, XIII, 39, §§ 3º e 4º da carta federal e arts. 8º e 11 da carta estadual. ADIN procedente, por maioria. (TJRS; ADI 70024830978; Porto Alegre; Órgão Especial; Rel. Des. Vasco Della Giustina; Julg. 20/10/2008; DOERS 01/12/2008; Pág. 1) [grifamos]. CONCLUSÃO: Por todo o exposto, opinamos ao Plenário desta colenda Corte que profira julgamento pelo conhecimento da presente consulta, e, em se tratando do ponto de questionamento, pela impossibilidade do pagamento de décimo terceiro salário a exercentes de mandatos eletivos, dentre os quais incluem-se os vereadores.” Assim, recebi os presentes autos em meu Gabinete em 30 de setembro de 2010, com as informações prestadas pela Área Técnica e com o opinamento do Ministério Público Especial de Contas, para análise e julgamento. É o relatório. Segue voto. Compulsando acuradamente os autos, verifico que o mesmo se encontra devidamente instruído, tendo sido observados todos os trâmites legais e regimentais, estando apto a um julgamento de mérito em observância dos princípios do contraditório, ampla defesa, publicidade e devido processo legal. Neste contexto, analisando a Instrução Técnica de Consulta nº 8/2010 exarada pela 8ª Controladoria Técnica (fls.13/19) na forma do art. 66, III, “d” do Regimento Interno deste Tribunal, bem como o opinamento manifestado pela Ministério Público Especial de Contas através do Parecer nº 5693/2010 de fls. 25/29, observo que os quesitos foram respondidos a contento não restando nenhum acréscimo a ser externado. Cumpre lembrar que “sendo a resposta à consulta de caráter normativo, e constituindo prejulgamento da tese, mas não do fato ou caso concreto”, conforme prevê o artigo 1º, Inciso XVII, da Lei Complementar 32/93, não está a resposta à presente Consulta vinculada às ocorrências fáticas as quais estarão individualmente sendo analisadas ao seu devido tempo por este TCEES. Ante o exposto, corroborando do entendimento da Área Técnica e do Parecer do Ministério Público Especial de Contas, VOTO para que este Plenário CONHEÇA da presente CONSULTA, para, no mérito, responder ao Sr. Gerson Antônio Piassi,  Presidente da Câmara Municipal de Castelo, nos termos das manifestações exaradas pela 8ª Controladoria Técnica e pelo Ministério Público Especial de Contas, subsidiados pelo presente Voto e encaminhando cópias ao Consulente.”

 

Presentes à sessão plenária da apreciação os Srs. Conselheiros Umberto Messias de Souza, Presidente, Elcy de Souza, Relator, Marcos Miranda Madureira, Sérgio Aboudib Ferreira Pinto, José Antônio Almeida Pimentel e os Conselheiros em Substituição Marco Antonio da Silva e João Luiz Cotta Lovatti. Presente, ainda, o Dr. Domingos Taufner, Procurador-Geral do Ministério Público Especial de Contas.

 

Sala das Sessões, 03 de março de 2011.

 

 

 

CONSELHEIRO UMBERTO MESSIAS DE SOUZA

Presidente

 

 

 

CONSELHEIRO ELCY DE SOUZA

Relator

 

CONSELHEIRO MARCOS MIRANDA MADUREIRA

CONSELHEIRO SÉRGIO ABOUDIB FERREIRA PINTO

CONSELHEIRO JOSÉ ANTÔNIO ALMEIDA PIMENTEL

CONSELHEIRO MARCO ANTONIO DA SILVA

Em substituição

CONSELHEIRO JOÃO LUIZ COTTA LOVATTI

Em substituição

 

Lido na sessão do dia:

 

 

 

ODILSON SOUZA BARBOSA JUNIOR

Secretário Geral das Sessões


[1] Curso de Direito Administrativo. 17. ed. rev. e atual. Malheiros: São Paulo, 2004, p. 229.

[2] Manual de Direito Administrativo. 17. ed. rev. ampl. e atual. Lúmen Júris: Rio de Janeiro, 2007, p. 512.

[3] Op. cit., p. 231

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